Klausurenkurs im Arbeitsrecht II

b) Zu berücksichtigende Umstände

98

Danach ist zunächst zu berücksichtigen, dass Downloads in der Größenordnung mehrerer Gigabyte einen Fall umfangreicher privater Nutzung des Internets darstellen. Grundsätzlich besteht bei Downloads zudem die abstrakte Gefahr der Vireninfektion, wenngleich dafür keine konkreten Anhaltspunkte gegeben sind. Daneben ist auch der Inhalt der Downloads problematisch, da deren Herunterladen möglicherweise eine Urheberrechtsverletzung darstellt, die P als Anschlussinhaber zugerechnet werden kann.[50] Zwar kam es durch die Downloads zu keiner Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des A; dass ihm keine zusätzliche Verletzung seiner Hauptleistungspflicht vorzuwerfen ist, kann jedoch die Schwere der Nebenpflichtverletzung des A nicht entkräften.

99

Entscheidend ist aber vor allem, dass es zu mehrmaligen Ausfällen des Mailservers bei P gekommen ist, was Auswirkungen auf alle übrigen Mitarbeiter hatte. Das wiegt umso schwerer, als die Funktionsfähigkeit des Mailservers für P von besonderer Bedeutung ist, da der Vertrieb (zumindest teilweise) über das Internet erfolgt. Insbesondere kam es zu Beschwerden von Kunden über extrem lange Ladezeiten, so dass nicht auszuschließen ist, dass weitere – für P nicht konkret messbare – (Image-)Schäden entstanden sind. Im Ergebnis überwiegt damit das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers.

V. Ergebnis des Hilfsgutachtens

100

Die Kündigung ist somit aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt und damit auch nach § 1 I KSchG nicht unwirksam, so dass die Klage des A unbegründet ist.

Frage 2: Ersatz der Mietkosten
B. Anspruch auf Ersatz der Mietkosten

101

C könnte gegen P einen Anspruch aus seinem Arbeitsverhältnis (vgl. § 611 I BGB) in Verbindung mit den Grundsätzen der betrieblichen Übung haben (vgl. § 1b I 4 BetrAVG).

I. Voraussetzungen der betrieblichen Übung

102

Dazu müssen zunächst die Voraussetzungen der betrieblichen Übung erfüllt sein. Unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung als Vertragsabrede oder Institut der Vertrauenshaftung[51] erfordert die Begründung einer betrieblichen Übung, dass der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig (gleichförmig) wiederholt, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auch für die Zukunft gewährt werden.[52]

103-

105

Wiederholung und Vertiefung:

Eine betriebliche Übung ist insofern unstreitig bei jedem Verhalten und hinsichtlich aller Arbeitsvertragsinhalte vorstellbar.[53] Auf die Frage, ob sich ein Anspruch des Arbeitnehmers dann aus Vertrag oder aus Vertrauenshaftung ergibt, kommt es an dieser Stelle nicht an, da nach beiden Auffassungen für die Begründung einer betrieblichen Übung dieselben Voraussetzungen erforderlich sind. Da der Streit für den weiteren Gang des Gutachtens somit irrelevant ist, wäre es falsch, ihn dennoch darzustellen.

(1) Nach der insbesondere vom BAG vertretenen Vertragstheorie liegt in der regelmäßigen, gleichförmigen und vorbehaltlosen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen durch den Arbeitgeber, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden, ein (konkludentes) Angebot auf Abänderung des Arbeitsvertrags. Dieses werde von den Arbeitnehmern stillschweigend – durch schlichtes Weiterarbeiten – angenommen. Der Arbeitgeber verzichte, so das BAG, gem. § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung. Auf den Verpflichtungswillen des Arbeitgebers komme es hierbei nicht an. Maßgeblich sei, wie sein Verhalten aus der Sicht der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstanden werden durfte.[54]

(2) Nach der Vertrauenstheorie, die in der Literatur vorherrscht, ist der Grund für die Rechtsbindung des Arbeitgebers das im Arbeitnehmer erweckte Vertrauen auf die Fortsetzung des bisherigen Verhaltens. Der Arbeitgeber sei aufgrund des Verbots des venire contra factum proprium (§ 242 BGB) für die Zukunft an den Vertrauenstatbestand gebunden (sog. Erwirkung als Spiegelbild zur Verwirkung).[55]

1. Keine anderweitige Anspruchsgrundlage

106

Zunächst darf keine anderweitige Anspruchsgrundlage auf Ersatz der Mietkosten bestehen, die der Annahme eines Willens zur Begründung einer weiteren Verpflichtung durch P entgegensteht.[56] Eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zur Kostenerstattung wurde nicht getroffen. Ein Ausgleich über den allgemeinen arbeitsrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch analog § 670 BGB[57] scheitert daran, dass die Miete für die Erstwohnung am Ort der Arbeitsverrichtung in London – anders als bspw. im Fall einer Zweitwohnung – zu den Kosten der allgemeinen Lebensführung rechnet.[58] Eine anderweitige Anspruchsgrundlage ist folglich nicht ersichtlich.

2. Wiederholtes, gleichförmiges Verhalten

107

P hat C für die Monate August bis Dezember 2006 jeweils die gesamten Mietkosten erstattet und damit eine wiederholte, gleichförmige Leistung erbracht. Da die Kosten erhebliche Höhe hatten, ihre Erstattung also von gehobener Bedeutung war, und gleichzeitig als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit erfolgte,[59] genügt die fünfmalige Leistungserbringung gegenüber A, um berechtigtes Vertrauen oder den Rückschluss auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen zu begründen.

3. Kollektiver Bezug

108

Weiterhin bedarf es zur Begründung berechtigten Vertrauens oder zur Annahme eines Verpflichtungswillens des Arbeitgebers eines kollektiven Bezugs des arbeitgeberseitigen Verhaltens.[60] Die in Rede stehende Leistung muss also gegenüber allen Arbeitnehmern oder zumindest einer hinreichend großen Gruppe erbracht werden. Es bestand eine allgemeine Üblichkeit bei P gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern, dass Mietkosten bei Auslandsaufenthalten erstattet werden. Ein kollektiver Bezug ist somit ebenfalls gegeben.

109

Wiederholung und Vertiefung:

Wird eine Leistung nur an einen einzelnen Arbeitnehmer erbracht, fehlt es dagegen am kollektiven Bezug. In Betracht kommt in diesem Fall aber eine individuelle, konkludente Abrede,[61] aus der andere Arbeitnehmer ggf. über den Gleichbehandlungsgrundsatz Ansprüche herleiten können.

4. Vorbehaltlose Leistung

110

Schließlich hat P eine Bindung für die Zukunft auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen, sondern die Kostenerstattung stets vorbehaltlos erbracht.[62]

5. Zwischenergebnis

111

Damit sind die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung bzgl. der Erstattung der Mietkosten grundsätzlich erfüllt.[63]

II. Keine Formnichtigkeit

112

Möglicherweise liegt jedoch ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis aus § 22 des Arbeitsvertrages mit C vor. Sieht man die betriebliche Übung als Vertragsabrede, ist sie in diesem Fall nach § 125 S. 2 BGB nichtig; ordnet man sie als Fall der Vertrauenshaftung ein, kann ohne Wahrung der Schriftform kein berechtigtes Vertrauen auf zukünftige Leistungsgewährung entstehen. Das setzt voraus, dass das Schriftformerfordernis Vertragsbestandteil geworden ist, auf den Erstattungsanspruch Anwendung findet und wirksam ist.

1. Einbeziehung in den Vertrag

113

Bei § 22 handelt es sich um eine vorformulierte Klausel, die P regelmäßig verwendet, mithin um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 I 1 BGB.[64] Mangels Anwendbarkeit der in § 305 II BGB geregelten Einbeziehungskontrolle gem. § 310 IV 2 Hs. 2 BGB ist sie durch bloßen Konsens der Vertragsparteien Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden.

2. Vorrangige Individualabrede

114

In Betracht kommt jedoch, dass die Einräumung eines Anspruchs auf Mietkostenerstattung gem. § 305b BGB dem vertraglichen Schriftformerfordernis vorgeht. Dafür müssen C und P eine Individualabrede getroffen haben. Eine ausdrückliche, arbeitsvertragliche Vereinbarung besteht nicht. Vielmehr ergibt sich der Erstattungsanspruch aus betrieblicher Übung. Diese ist jedoch keine Individualabrede, sondern kommt durch ein arbeitgeberseitiges Verhalten gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern zustande.[65] Eine Individualabrede erfordert außerdem, dass ihr Inhalt nicht gestellt, sondern ausgehandelt wurde, vgl. § 305 I 3 BGB.[66] Der Inhalt der betrieblichen Übung wird jedoch nicht ausgehandelt, sondern einseitig durch das Verhalten des Arbeitgebers bestimmt.[67] Eine dem vertraglichen Schriftformerfordernis vorrangige Individualvereinbarung liegt folglich nicht vor.

3. Unwirksamkeit nach § 307 I 1 BGB

115

Allerdings ist die Klausel in § 22 nach § 307 I 1 BGB unwirksam, wenn sie C unangemessen benachteiligt.

a) Verstoß gegen § 307 II Nr. 1 BGB

116

Teilweise wird angenommen, dass doppelte Schriftformklauseln gem. § 307 II Nr. 1 BGB stets unwirksam sind, weil sie vom gesetzlichen Grundgedanken abweichen, dass ein Formzwang jederzeit formfrei aufgehoben werden kann.[68]

117

Zwar gibt es grds. kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers, sich vor der Wirksamkeit nach Vertragsabschluss getroffener Vereinbarungen zu schützen.[69] Eine Ausnahme gilt jedoch für den Sonderfall der betrieblichen Übung, zumal eine Schriftformklausel im Ergebnis die gleiche Wirkung zeitigt wie die (ebenfalls zulässige) Aufnahme eines Freiwilligkeitsvorbehalts.[70]

118

Systematisch spricht gegen eine generelle Unwirksamkeit nach § 307 II Nr. 1 BGB weiterhin, dass nach § 309 Nr. 13 BGB nur Klauseln unwirksam sind, wenn sie für Erklärungen des Vertragspartners eine strengere Form als die Schriftform einfordern. Das legt nahe, dass eine Klausel, die für Erklärungen (beider Parteien) lediglich die Schriftform vorsieht, jedenfalls nicht generell mit §§ 307 ff. BGB unvereinbar sein kann.[71]

119

Zu berücksichtigen sind darüber hinaus gem. § 310 IV 2 Hs. 1 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten.[72] An § 2 I NachwG zeigt sich aber, dass der Gesetzgeber im Arbeitsrecht der Rechtsklarheit erhöhte Bedeutung beimisst; eben diesem Ziel dient auch das Schriftformerfordernis. Die ständige Dynamik und Veränderung des Arbeitsverhältnisses verlangt einen gewissen Schutz vor schleichender Veränderung.[73]

120

Schließlich zeitigt eine Schriftformklausel nicht zwingend nachteilige Wirkungen allein für den Arbeitnehmer, wenn man beispielsweise bedenkt, dass durch (gegenläufige) betriebliche Übung[74] ein Anspruch des Arbeitnehmers auch wieder beseitigt werden kann.[75] Die doppelte Schriftformklausel in § 22 des Arbeitsvertrags verstößt somit nicht gegen § 307 II Nr. 1 BGB.

b) Verstoß gegen § 307 I 2 BGB

121

Die Unangemessenheit von § 22 des Arbeitsvertrags könnte jedoch daraus folgen, dass dieser nicht klar und verständlich i.S.d. § 307 I 2 BGB ist (sog. Transparenzgebot). Eine Klausel muss danach im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben; sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält.[76] § 22 stellt nicht klar, dass Individualvereinbarungen weiterhin wirksam getroffen werden können und damit der Schriftformklausel vorgehen. Insoweit ist die Klausel geeignet, den Vertragspartner von der Durchsetzung der ihm zustehenden Rechte abzuhalten. Sie ist daher intransparent i.S.d. § 307 I 2 BGB und folglich gem. § 307 I 1 BGB unangemessen.[77]

4. Rechtsfolge

122

Unangemessene Klauseln sind gem. § 307 I 1 BGB unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion ist nach § 306 II BGB ausgeschlossen, so dass § 22 nicht mit dem Inhalt aufrechterhalten werden kann, dass zwar keine Individualvereinbarungen, wohl aber solche Ansprüche erfasst werden, die aufgrund betrieblicher Übung entstanden sind.[78]

5. Zwischenergebnis

123

Damit steht der betrieblichen Übung auf Erstattung der Mietkosten kein vertragliches Schriftformerfordernis entgegen.

III. Keine gegenläufige betriebliche Übung

124

Schließlich könnte der betrieblichen Übung noch eine gegenläufige (negative) betriebliche Übung entgegenstehen, weil P ab Januar 2007 die Mietkosten nicht mehr erstattet hat. Allerdings setzt eine gegenläufige betriebliche Übung jedenfalls[79] spiegelbildlich die dreimalige (Nicht-)Handlung voraus, so dass – wenn überhaupt – erst für die Zeit ab April 2007 ein Anspruch ausgeschlossen wäre. Eine gegenläufige betriebliche Übung steht dem Anspruch des C somit nicht entgegen.

IV. Ergebnis

125

C beansprucht die Erstattung der Mietkosten daher zu Recht.

Anmerkungen

[1]

Grundl. BAG v. 13.11.1958, AP Nr. 17 zu § 3 KSchG = DB 1959, 768; zuletzt etwa v. 27.1.2011, AP Nr. 73 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2011, 804 (Tz. 13); v. 26.9.2013, NZA 2014, 443, 445 (Tz. 29). Zust. etwa Berkowsky, NZA 2008, 1112, 1112; KR-Friedrich, § 4 KSchG Rn. 255; APS-Hesse, § 4 KSchG Rn. 134 u. 144; ErfK-Kiel, § 4 KSchG Rn. 31; KDZ-Zwanziger, § 4 KSchG Rn. 64. A.A. etwa Boemke, RdA 1995, 211, 222; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 4 KSchG Rn. 137; BeckOK-ArbR-Kerwer, § 4 KSchG Rn. 75; M. Schwab, RdA 2013, 357, 359 ff.; SPV-Vossen, Rn. 2019 u. 2043.

[2]

Zum Meinungsstand vgl. etwa die Übersicht bei BeckOK-ArbR-Kerwer, § 4 KSchG Rn. 72 u. 74 f.

[3]

Typische Problemfälle sind dagegen Betriebsübergang, Anfechtung oder vertragliche Aufhebung des Arbeitsvertrags. Nach der in der Lit. vertretenen Gegenauffassung (s. Fn. 1) ist in solchen Fällen ein kombinierter Kündigungsschutzantrag nach § 256 ZPO („Schleppnetzantrag“) erforderlich, vgl. näher BeckOK-ArbR-Kerwer, § 4 KSchG Rn. 85 m.w.N.

[4]

Vgl. etwa APS-Hesse, § 7 KSchG Rn. 6 ff. Zur Relevanz für die Reichweite der Rechtskraft vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, § 4 KSchG Rn. 146.

[5]

Vgl. etwa Genenger, RdA 2010, 274, 275 ff. m.w.N.

[6]

Gleichermaßen vertretbar ist es, „Anhörung“ i.S.d. § 102 I 3 BetrVG teleologisch als „ordnungsgemäße Anhörung“ auszulegen. Unklar etwa BAG v. 16.9.1993, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG = NZA 1994, 311, 313 wo einerseits von „Ausfüllung einer Lücke“, andererseits von „teleologischer Auslegung“ die Rede ist.

[7]

Vgl. etwa Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 198; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991, S. 473 ff. m.w.N.

[8]

Canaris, Lücken im Gesetz, S. 16 u. 31 ff. in Anknüpfung an Elze, Lücken im Gesetz, S. 3 ff. Ebenso Bydlinski, Methodenlehre, S. 473; Engisch, Einführung, S. 137 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 373; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194.

[9]

Vgl. exemplarisch BVerfG v. 31.5.2006, NJW 2006, 2093, 2095 sowie BGH v. 16.7.2003, BGHZ 155, 380, 389 = NJW 2003, 2601, 2603, wo aber gleichzeitig auf Canaris ausdrücklich Bezug genommen wird.

[10]

Vgl. zur Unterscheidung von Regelungs- und Normlücke (oder Anordnungslücke) etwa Larenz, Methodenlehre, S. 372 mit dem Beispiel des § 904 S. 2 BGB.

[11]

Grundl. BAG v. 28.2.1974, AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG m. Anm. Richardi = DB 1974, 1294; zuletzt etwa v. 16.1.2003, AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG = NZA 2003, 927, 928. Aus der Lit. ErfK-Kania, § 112 BetrVG Rn. 29; GK-BetrVG-Raab, § 102 BetrVG Rn. 91.

[12]

BAG v. 16.9.1993, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG = NZA 1994, 311, 313.

[13]

Vgl. BAG v. 29.1.1986, AP Nr. 42 zu § 102 BetrVG = NZA 1987, 32, 33. Zust. ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 5; Richardi-Thüsing, § 102 BetrVG Rn. 52.

[14]

So überzeugend Marhold, Anm. EzA Nr. 79 zu § 102 BetrVG 1972, S. 8 ff.; GK-BetrVG-Raab, § 102 BetrVG Rn. 64 m.w.N.

[15]

So zu Recht Marhold, Anm. EzA Nr. 79 zu § 102 BetrVG 1972, S. 9. Anderes gilt unseres Erachtens nur, wenn es z.B. um eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung geht, da deren Folgen (Einspar-Effekt) und somit auch ihre Rechtmäßigkeit vom Beendigungszeitpunkt abhängt, vgl. BAG v. 29.3.1990, AP Nr. 56 zu § 102 BetrVG = NZA 1990, 894, 896 sowie aus der Lit. Krois, ZfA 2009, 575, 607 m.w.N.

[16]

Der Arbeitgeber muss im Rahmen der Unterrichtung die Gründe für die Kündigung aus seiner Sicht mitteilen (sog. Grundsatz der subjektiven Determinierung), vgl. etwa BAG v. 6.7.2006, NZA 2007, 266, 267 f. sowie ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 6.

[17]

BAG v. 29.1.1986, AP Nr. 42 zu § 102 BetrVG = NZA 1987, 32, 33.

[18]

Eine bewusste Täuschung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber im Anhörungsverfahren macht dieses dagegen stets fehlerhaft und zieht die Nichtigkeit analog § 102 I 3 BetrVG nach sich, vgl. etwa BAG v. 22.9.1994, AP Nr. 68 zu § 102 BetrVG = NZA 1995, 363, 365; ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 8.

[19]

Bei gesetzlicher Vertretungsmacht reicht das „Können“ im Außenverhältnis häufig weiter als das „Dürfen“ im Innenverhältnis (vgl. etwa § 126 II Hs. 1 HGB für die oHG, § 37 II 1 GmbHG für die GmbH).

[20]

Vgl. etwa Richardi-Thüsing, § 26 BetrVG Rn. 33 f. m.w.N. Zur Möglichkeit der Vertrauenshaftung vgl. GK-BetrVG-Raab, § 26 BetrVG Rn. 45 ff.

[21]

Vgl. BAG v. 16.1.2003, AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG = NZA 2003, 927, 929; ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 26. A.A. GK-BetrVG-Raab, § 102 BetrVG Rn. 89, der die Problematik über die Grundsätze des Vertrauensschutzes lösen und somit nur den gutgläubigen Arbeitgeber schützen will; ähnlich Richardi-Thüsing, § 102 BetrVG Rn. 123.

[22]

Zuletzt etwa BAG v. 24.6.2004, AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung = NZA 2004, 1330, 1331 ff.

[23]

Da die ratio der Mitbestimmung nach § 102 I, II BetrVG darin liegt, dem Betriebsrat die Einwirkung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers zu ermöglichen, kommt es für die Einhaltung der Wochenfrist nach § 102 II 1, 2 BetrVG nicht auf den Zugang, sondern die Abgabe der Erklärung an, vgl. nur ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 3.

[24]

So in der Tat GK-BetrVG-Raab, § 102 BetrVG Rn. 89; Richardi-Thüsing, § 102 BetrVG Rn. 123.

[25]

Zur falschen Wortbildung des mittlerweile jedoch allgemein üblichen Begriffs „Teleologie“ s. Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 1977, S. 367 f.

[26]

So BAG v. 24.6.2004, AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung = NZA 2004, 1330, 1332 f.; zust. ErfK-Kania, § 102 BetrVG Rn. 26. A.A. noch BAG v. 28.2.1974, AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG = DB 1974, 1294, 1294 f. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber den Fehler in der Willensbildung des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst bzw. beeinflusst hat, was hier nicht der Fall ist.

[27]

Das Vorliegen personenbedingter Kündigungsgründe sollte an dieser Stelle, wenn überhaupt, knapp erörtert und schnell verneint werden.

[28]

Vgl. nur ErfK-Oetker, § 1 KSchG Rn. 188 f. m.w.N.

[29]

Vgl. nur BAG v. 31.5.2007, AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2007, 922, 924.

[30]

Möglich wäre es auch, bereits an dieser Stelle zu diskutieren, ob P gegen ein im Rahmen des Personalgesprächs ausgesprochenes, ausdrückliches Verbot seines Arbeitgebers verstoßen hat, was ebenfalls einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund „an sich“ begründen würde; vgl. zu diesem Problem noch unten Rn. 91 f.

[31]

Vgl. nur BAG v. 31.5.2007, AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2007, 922, 924.

[32]

Vgl. nur ErfK-Oetker, § 1 KSchG Rn. 196 m.w.N.

[33]

Überwiegend wird die Abmahnung erst im Zusammenhang mit dem ultima-ratio-Prinzip angesprochen. Es ist jedoch vertretbar und durchaus überzeugend, die Abmahnung bereits im Rahmen der Negativprognose kurz anzusprechen, da ohne arbeitgeberseitige Ermahnung ein Wahrscheinlichkeitsurteil zu künftigen Störungen kaum getroffen werden kann, vgl. ErfK-Oetker, § 1 KSchG Rn. 77 sowie 199.

[34]

Vgl. nur v. Hoyningen-Huene/Linck-Krause, § 1 KSchG Rn. 203.

[35]

Die Funktionen der Abmahnung können nämlich auch durch einen mündlichen Hinweis erfüllt werden, vgl. APS-Dörner/Vossen, § 1 KSchG Rn. 366.

[36]

Aus Beweisgründen wird in der Praxis freilich in der Regel schriftlich abgemahnt.

[37]

Vgl. nur BAG v. 18.1.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = BB 1980, 1269 sowie ErfK-Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 25 m.w.N.

[38]

Eine andere Auffassung ist nur mit sehr viel Aufwand vertretbar, wenn man darauf abhebt, dass sich die Androhung aus der Erklärung ergibt, das Verhalten sei nicht arbeitsvertragskonform.

[39]

BAG v. 30.11.1978, AP Nr. 1 zu § 64 SeemG = NJW 1980, 255, 256.

[40]

Vgl. nur BeckOK-ArbR-Rolfs, § 1 KSchG Rn. 251 f.

[41]

BAG v. 4.6.1997, AP Nr. 137 zu § 626 BGB = NJW 1998, 554, 556.

[42]

BAG v. 12.1.2006, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2006, 980, 984; BeckOK-ArbR-Rolfs, § 1 KSchG Rn. 255.

[43]

BAG v. 12.1.2006, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2006, 980, 984; BeckOK-ArbR-Rolfs, § 1 KSchG Rn. 257.

[44]

Vgl. dazu BAG v. 31.5.2007, AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2007, 922, 924. Aus jüngerer Zeit etwa LAG Schleswig-Holstein v. 6.5.2014 – 1 Sa 421/13 (n.v.).

[45]

Vgl. Hunold, NZA-RR 2003, 57, 62. Nach der Rspr. ist dann teilweise sogar eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung zulässig, vgl. etwa BAG v. 27.4.2006, AP Nr. 202 zu § 626 BGB = NZA 2006, 977, 978.

[46]

Die Abwägung ist hierauf, d.h. auf die Feststellung des Gewichts der Vertragsbeeinträchtigung beschränkt, und darf nicht durch Billigkeitserwägungen „ergänzt“ werden, die keinen Bezug zum konkreten Kündigungsgrund haben, vgl. ErfK-Oetker, § 1 KSchG Rn. 83 f. m.w.N.

[47]

Vgl. die ausführliche Darstellung bei BeckOK-ArbR-Rolfs, § 1 KSchG Rn. 285 ff.

[48]

ArbG Wesel v. 21.3.2001, NZA 2001, 786, 787.

[49]

BAG v. 27.4.2006, AP Nr. 202 zu § 626 BGB = NZA 2006, 977, 978.

[50]

Zu näheren Ausführungen genügen die Angaben im Sachverhalt allerdings nicht. Ähnlich für Downloads von Pornofilmen z.B. ArbG Hannover v. 1.12.2000, NZA 2001, 1022.

[51]

Vgl. etwa die Übersichten bei Schaub-Koch, § 110 Rn. 2 ff.; Staudinger-Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 466 m.w.N.

[52]

BAG v. 11.4.2006, AP Nr. 1 zu § 667 BGB = NZA 2006, 1089, 1090 (Tz. 14).

[53]

BAG v. 11.4.2006, AP Nr. 1 zu § 667 BGB = NZA 2006, 1089, 1090 (Tz. 14).

[54]

Vgl. etwa BAG v. 28.7.2004, AP Nr. 257 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2004, 1152, 1153.

[55]

So etwa Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 387 ff.; P. Hanau, AcP 165 (1965), 220, 260 ff.; Hromadka, NZA 1984, 241, 243. Vgl. daneben MüKoBGB-Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 426 m.w.N.

[56]

Vgl. BAG v. 19.6.2001, NZA 2002, 408 (LS); MüKoBGB-Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 415.

[57]

Näher zu diesem etwa MüKoBGB-Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 890 ff.; ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 553 ff. jeweils m.w.N.

[58]

Vgl. etwa ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 562.

[59]

Vgl. zu diesen Kriterien Schaub-Koch, § 110 Rn. 11; Staudinger-Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 469 m.w.N.

[60]

Vgl. BAG v. 21.4.2010, AP Nr. 5 zu § 151 BGB = NZA 2010, 808, 809 (Tz. 11).

[61]

Vgl. BAG v. 21.4.2010, AP Nr. 5 zu § 151 BGB = NZA 2010, 808, 809 (Tz. 14 ff.).

[62]

Vgl. dazu BAG v. 12.1.1994, AP Nr. 43 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = NZA 1994, 694, 695 sowie ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 222.

[63]

Ebenso in ähnlichem Sachverhalt BAG v. 20.5.2008, AP Nr. 35 zu § 307 BGB = NZA 2008, 1233, 1234 (Tz. 12 f.).

[64]

Vgl. ausführlich BeckOK-ArbR-Jacobs, § 305 BGB Rn. 18 ff.

[65]

Vgl. BAG v. 24.6.2003, AP Nr. 63 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = NZA 2003, 1145, 1148; BeckOK-ArbR-Jacobs, § 305b BGB Rn. 4.

[66]

Vgl. BeckOK-ArbR-Jacobs, § 305b BGB Rn. 1.

[67]

Vgl. BAG v. 20.5.2008, AP Nr. 35 zu § 307 BGB = NZA 2008, 1233, 1236 (Tz. 30).

[68]

So etwa Hromadka, DB 2004, 1261, 1264.

[69]

Vgl. LAG Düsseldorf, NZA-RR 2007, 455, 456.

[70]

BAG v. 20.5.2008, AP Nr. 35 zu § 307 BGB = NZA 2008, 1233, 1236 (Tz. 34 a.E.).

[71]

Bieder, SAE 2007, 379, 380; Böhm, ArbRB 2008, 91, 93.

[72]

Ausführlich BeckOK-ArbR-Jacobs, § 310 BGB Rn. 19 ff.

[73]

Vgl. Bieder, SAE 2007, 379, 381.

[74]

Dazu noch ausführlich Klausur 3, Rn. 283 ff.

[75]

BAG v. 20.5.2008, AP Nr. 35 zu § 307 BGB = NZA 2008, 1233, 1236 (Tz. 38).

[76]

Vgl. etwa BAG v. 22.2.2012, NZA 2012, 861, 862 (Tz. 15).

[77]

So BAG v. 20.5.2008, AP Nr. 35 zu § 307 BGB = NZA 2008, 1233, 1237 (Tz. 39).

[78]

Vgl. BAG v. 20.5.2008, AP Nr. 35 zu § 307 BGB = NZA 2008, 1233, 1237 (Tz. 41 f.).

[79]

Dazu noch ausführlich Klausur 3, Rn. 283 ff.