La construcción de la democracia y la garantía de los derechos

Por tanto, el TC, sobre todo en los próximos años, debe demostrar ante los ojos de la ciudadanía una excepcional labor como máximo protector de la constitucionalidad y defensor del sistema democrático consagrado en la carta suprema. En tal sentido, es indispensable recalcar la gran responsabilidad que recae sobre los hombros de los magistrados constitucionales que conforman la sede del TC. Los próximos seis magistrados deberán ser elegidos pertinentemente por el Congreso de la República que se instale el 29 de julio de 2021, sin duda, una gran responsabilidad de la cual dependerá el futuro de la justifica constitucional peruana.

En este sentido, los magistrados constitucionales como guardianes defensores de la carta suprema, deben ser poseedores de ciertas características esenciales que propician el exitoso desarrollo de sus funciones. El especial perfil de un miembro del TC es un compilado de virtudes tanto éticas como académicas ligadas a un fuerte vínculo de lealtad a la constitución. Se trata pues, de un cargo no solamente honorable, sino también de mucha responsabilidad, pues en sus manos se instituye la última palabra en materia constitucional. Así, los seis futuros nuevos magistrados constitucionales deberán reunir cualidades tales como la imparcialidad y la especialidad.

Especialidad, en la medida de que deberán hacer uso de sus conocimientos y experiencia en materia constitucional a fin de contribuir eficientemente en la resolución de controversias que asciendan a la sede del TC. Y, aún más importante, un magistrado constitucional, debe, ante todo, poseer independencia judicial, en la medida de que sus decisiones y opiniones no deben poder ser influenciadas por poderes externos a sus propios ideales y a su lealtad constitucional. Además, un magistrado, en virtud de su compromiso con la constitución y la sociedad civil, siempre deberá mantenerse neutral, claro e incorruptible, sobre todo ante la actual crisis de desconfianza política de la población para con los órganos estatales. De esta manera, siempre que los magistrados constitucionales demuestren estas cualidades, el Tribunal Constitucional realzará y afianzará su posición legítima en el sistema de control y balance entre los poderes estatales y la defensa de derechos fundamentales.

Ahora bien, dentro del voluble contexto político actual, la justicia constitucional viene afrontando nuevos retos y dificultades que deberá saber superar con hidalguía. Al respecto, uno de los asuntos más controversiales sobre los que se ha estado especulando es la necesidad de renovar el pacto constitucional ya sea mediante una nueva constitución o, simplemente, mediante una reforma constitucional. Como ya se ha mencionado anteriormente, la idea de replantear la constitución y adaptarla fielmente a las verdaderas necesidades del pueblo peruano es una necesidad simplemente innegable. En ese sentido, existen múltiples propuestas de mejora y cambios que deben de analizarse cuidadosamente con el objeto de plantear un nuevo pacto constitucional que acentúe eficazmente lo principios democráticos y la jurisdicción constitucional como garantías de realización para un «Perú de todas las sangres».

Las fallas del sistema jurídico y político peruano se han hecho más notorias y prueba de ello son las constantes crisis políticas por las que ha pasado el Estado en los últimos años, aquello, sumado al incremento de la desconfianza ciudadana en la Administración Pública, ha conducido paulatinamente al debilitamiento del sistema democrático. Ante ello, el TC se enfrenta ante el desafiante reto de fortalecer la democracia mediante la inclusión de la participación ciudadana y asumir fielmente su rol trascendental de ser un TC de los ciudadanos y para los ciudadanos.

V. CONCLUSIONES

La constitución, en su calidad de norma suprema, es una suerte de faro que guía a todo el ordenamiento jurídico hacia un camino basado en principios democráticos y constitucionales, legitimados por la misma voluntad del pueblo peruano. En defensa de ello, el TC viene desde ya hace más de dos décadas produciendo paulatinamente derecho a través de sus sentencias. Es así como, históricamente, a través de su jurisprudencia, el TC ha ido contribuyendo a la constitucionalización de las diferentes ramas del derecho, una labor que seguirá profundizando en futuras oportunidades.

Sin embargo, esta contribución jurídica también se ha dado en un sentido negativo. No olvidemos que hubo casos en los que el pronunciamiento del TC ha sido involucionista, lo cual ha obstaculizado o incluso contribuido al retroceso en algunos ámbitos del derecho. En vista de superar y revertir esta debilidad, la justicia constitucional debe vincularse constantemente con los principios suscritos en la Convención Americana de Derechos Humanos en busca del fortalecimiento de la democracia pluralista y con miras hacia el progreso. En este sentido, queda en las manos de las futuras generaciones de magistrados constitucionales superar estas debilidades y contribuir al avance del derecho considerando como base la voluble realidad nacional y siempre bajo el respeto de los principios rectores de la constitución.

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1 Así también: Rubio Llorente (1988, 9-51).

2 Al respecto, esta teoría es la que prevalece en los diferentes TC contemporáneos; no obstante, se puede revisar la crítica normativista a dicha teoría en Kelsen (1997, 147).

3 Asimismo, ver: Rubio, Sagüés, Landa, César y Eguiguren (2008, 13-27).

4 Voto singular del magistrado Landa Arroyo, fundamento jurídico 22-38.

5 Al respecto, esta teoría es la que prevalece en los diferentes Tribunales Constitucionales contemporáneos; no obstante, se puede revisar la crítica normativista a dicha teoría en Kelsen (1997, 147).

La Constitución y el sistema jurídico nacional: el aporte del Tribunal Constitucional

The Constitution and the national legal system: the Constitutional Court’s Contribution

Víctor García Toma*

Resumen:

El autor estudia el sistema jurídico peruano y, a propósito de ello, señala las principales sentencias que ha emitido el Tribunal Constitucional respecto a las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico. En ese marco, aborda los principales principios y reglas que rigen en nuestro sistema y las salidas jurídicas posibles en caso de antinomias, así como la estructuración jerárquica que ha de tenerse en cuenta en cada una de estas situaciones, respaldándose para ello en casos tales como José Nina-Quispe Hernández (STC Exp. N.° 00047-2004-AI/TC) que se pronuncian en el marco de la primacía constitucional.

Palabras clave:

Constitución / Fuentes normativas / Antinomias / Principio de jerarquía / Principio de competencia / Principio de convencionalidad

Abstract:

The author studies the Peruvian legal system and, in this regard, points out the main rulings issued by the Constitutional Court regarding the sources of law in our legal system. Within this framework, he addresses the main principles and rules that govern our system and the possible legal solutions in case of antinomies, as well as the hierarchical structure to be taken into account in each of these situations, relying on cases such as José Nina-Quispe Hernández (STC Exp. N.º 00047-2004-AI/TC), which are pronounced within the framework of constitutional primacy.

Keywords:

Constitution / Normative sources / Antinomies / Principle of hierarchy / Principle of competence / Principle of conventionality

Sumario:

I. La constitución, el sistema y la plenitud jurídica. 1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica. 2. La conexión normativa. II. La teoría de las fuentes normativas. 1. La constitución como fuente de derecho: modo de producción jurídica. 2. Los principios de ordenación coherente de las fuentes normativas. 2.1. Los principios que resuelven las antinomias. 2.2. El principio de jerarquía. 2.3. El principio de competencia. 2.4. El principio de convencionalidad. III. La constitución y la estructura jerárquica de las normas en el sistema jurídico nacional.

* Ex Presidente del Tribunal Constitucional.

I. LA CONSTITUCIÓN, EL SISTEMA Y LA PLENITUD JURÍDICA

Bajo la egida de la constitución se instituye un sistema jurídico que expone un conjunto de ordenamientos normativos aplicables a un ámbito de actuación espacio-temporal determinado, y cuya creación, modificación, derogación o abrogación se realiza conforme a reglas de producción jurídica, prelación jerárquica, reparto competencial y pacta sunt servanda (respeto de lo pactado estadualmente).

Dicho sistema nos plantea un conjunto unitario de principios, valores y disposiciones emanadas de una pluralidad de fuentes normativas formales y materiales. En ese orden de ideas, el sistema está conformado por la obra legislativa, la obra jurisprudencial y la dimensión axiológica-teleológica adscrita a la estructura y los procesos políticos adyacentes al fenómeno que queda legitimado por la constitución.

La plenitud jurídica significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra sometido al sistema jurídico. Como tal, esta hace referencia a una propiedad consustancial a este para resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella capacidad omnipotente para encontrar respuesta a todas las controversias, aunque no todas tengan la solución expresamente regulada por una norma jurídica.

El sistema jurídico es plenario en el sentido de que el Estado garantiza que todo conflicto de intereses que se presente tendrá una solución, aunque para ello se tenga que decidir con base en elementos ajenos al derecho positivo. En puridad, significa que todo sistema jurídico debe considerarse hermético y completo, esto es, sin vacíos, por lo que estos solo existen como lagunas normativas, las cuales deberán ser cubiertas mediante los modos de integración.

1.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica

La plenitud del sistema jurídico se asegura mediante la utilización sucesiva por descarte de los procedimientos siguientes: aplicación de las reglas de enlace, de las reglas de exclusión, de las reglas de competencia circunscrita y de los modos de integración. Al respecto, veamos lo siguiente:

a) Aplicación de las reglas de enlace

El sistema jurídico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas entre sí, que permiten regular creativamente ya sea por inducción o deducción, cualquier situación, hecho o acontecimiento de relevancia jurídica.

b) Aplicación de las reglas de exclusión

Cuando una norma dispone un comportamiento determinado, las restantes no fijadas en dicha regulación, se adscriben a la determinación de una consecuencia jurídica por la vía de la exclusión. Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignación de deberes o derechos basados en la exención que esta prevé.

La regla de exención se formula bajo el principio de que «nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe», la cual se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Esta regla se aplica única y exclusivamente para los ciudadanos, más no opera para los funcionarios públicos.

c) Aplicación de la regla de competencia circunscrita

Los funcionarios públicos con poder de decisión solo pueden hacer aquello que específica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el marco de una norma jurídica. Por ende, aquello realizado fuera de este marco competencial escapa de su ámbito de acción, por lo que podrá ser objeto de nulificación.

d) Aplicación de los modos de integración

Estos señalan las reglas que sirven de última fuente de solución para cubrir o llenar las lagunas normativas. Así, en defecto de la aplicación de las reglas de enlace y exclusión, aparecen los principios generales del derecho, la analogía y la equidad, como fontana técnica de resolución de un problema derivado de un defecto o deficiencia normativa.

Cabe advertir que los problemas de coherencia de un sistema jurídico son consecuencia del exceso de normas, en tanto que los problemas de cuestionamiento de su eficacia son resultantes de la ausencia o la deficiencia de estas.

1.2. La conexión normativa

Es claro y notorio que las normas jurídicas vigentes en un Estado no tienen una vida independiente, sino que se encuentran enlazadas doblemente. A saber:

– Enlace por relaciones de fundamentación y derivación. Estas forman un todo homogéneo estructurado jerárquica y competencialmente, al que se denomina sistema jurídico. Este tipo de enlace se conoce como fundamentación formal.

– Enlace por el contenido de las normas. Estas deben coincidir en virtud de la regla de implicación (respeto de las categorías y grados de la jerarquía normativa). Este tipo de enlace se conoce como fundamentación sustancial.

La implicación es una regla lógico-jurídica que consiste en la conexión existente entre una pluralidad de preceptos, por el solo hecho de formar parte de un mismo sistema. De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes:

– Las normas individuales se encuentran en situación implicativa, ya que tanto los supuestos de hecho como sus efectos jurídicos determinados están comprendidos en las normas generales.

– Las normas generales con igual jerarquía se encuentran en situación implicativa, en cuanto a su contenido, por el criterio de la relación o conexión de lo particular a lo general.

– Las normas generales de igual jerarquía adscritas a instituciones jurídicas distintas se encuentran en situación implicativa sobre la base del criterio de conexión de lo singular a lo común.

En el sistema jurídico es dable advertir los conceptos de vigencia, validez y eficacia.

– La vigencia de una norma responde al criterio de período por el cual es objeto de aplicación.

– La validez de una norma responde al criterio de las reglas de producción jurídica, tanto en lo que se refiere al procedimiento de elaboración, como al contenido armónico con las normas jerárquicamente supraordinantes.

– La eficacia de una norma responde al criterio de idoneidad para regular un hecho concreto de la realidad.

En función a lo expuesto, caben estas posibilidades:

– La existencia de una norma vigente, pero pasible de no ser válida, por haber incurrido en un vicio formal o material de inconvencionalidad, inconstitucionalidad o ilegalidad.

– La existencia de una norma vigente y válida pero ineficaz para regular un hecho concreto de la realidad, por encontrarse adscrita a un periodo de vacatio legis.

– La existencia de una norma no vigente pero eficaz en aplicación del principio de ultraactividad.

II. LA TEORÍA DE LAS FUENTES NORMATIVAS

Esta estudia la aparición, elaboración, fundamento práctico y modo de expresión de las disposiciones que integran un sistema jurídico. La expresión fuente proviene de las voces latinas fons y fontis, que significan «manantial de agua que brota de la tierra», por lo que, en sentido figurado, se refiere al fundamento u origen de algo.

Desde una óptica jurídica se emplea para indicar el principio, origen o fundamento de las normas que integran un ordenamiento legal en un espacio y tiempo determinado. Las fuentes de un ordenamiento jurídico pueden ser observadas, entre otras, en las perspectivas siguientes:

i. Fuentes formales

Se denomina como tales a los medios o formas en que aparecen consignadas las normas jurídicas. Tal el caso de las normas escritas, consuetudinarias o jurisprudenciales.

En el caso específico de las normas escritas, estas hacen referencia a las categorías o tipos normativos reconocidos por la constitución. Tal el caso de las leyes y normas con fuerza o rango de ley, los decretos, las resoluciones, etc.

ii. Fuentes materiales

Denominase como tales a los órganos legisferantes con capacidad para la producción normativa. Tal el caso del Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, etc.

El Tribunal Constitucional en el caso José Nina-Quispe Hernández (STC Exp. N.° 00047-2004-AI/TC), ha señalado que la constitución deviene en la norma de normas delimitadora del sistema de fuentes del sistema. Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La Constitución como norma jurídica

Esta como bien expone Francisco Balaguer Callejón (1992), contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas.

Al respecto, el Tribunal Constitucional a la par de reconocerle su carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el Caso Alberto Borea Odría (Expediente N° 00014-2003-AI/TC) ha afirmado que: “[...] la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema”.

Asimismo, en el caso Presidente Regional de Tacna (Expediente N° 00012-2010-PI/TC) ha expuesto que: “La Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto”.

Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Expediente N° 00168-2005-PC/TC) ha precisado que: “La Constitución (...) posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y ‘lo constitucional’ derivará de su incorporación en la Constitución”.

Cabe adicionar que el Tribunal Constitucional se ha referido a la Constitución también desde una perspectiva objetivo-estructural y subjetivo-institucional. Así, en el Caso Ley de la Barrera Electoral (Expediente N° 00030-2005-PI/TC) ha expuesto que: “[...] es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución)”.

Objetivo-estructural

“Artículo 51.-

La Constitución prevalece sobre toda norma legal: la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. (...)”.

Subjetivo-institucional

“Artículo 38.-

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

“Artículo 45.-

El poder emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no solo negaría su condición de norma jurídica —en directa contravención de sus artículos 38, 45 y 51—, sino que desconocería las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.

b) La Constitución como fuente suprema de Derecho

Esta se constituye en el fundamento de todo sistema y la más importante fuente normativa.

Al respecto, Francisco Balaguer Callejón (1992) apunta que: “La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad”.

En esa orientación Francisco Enériz Olaechea (2003) señala que “la Constitución goza de una superlegalidad, tanto formal (ninguna puede alterarla) como material (sus disposiciones se imponen a las normas de los poderes constituidos)”.

En cuanto norma suprema del ordenamiento, prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona a los restantes de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales.

Es por ello que en el caso Alberto Borea Odría (Expediente N° 00014-2003-AI/TC), el supremo intérprete del texto supra ha expresado que: “La Constitución [...] termina convirtiéndose en el fundamento de validez (...). De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto”.

En suma, la supremacía de la Constitución se expone de manera formal y material.

En el primer caso indica que ninguna disposición de los ordenamientos por ella configurados puede contravenirle. En su defecto debe ser objeto de un proceso de habilitación constitucional (artículo 57 del referido texto).

En el segundo caso indica que sus disposiciones se imponen a las que establezcan los poderes constituidos (Ejecutivo y Legislativo).

c) La Constitución como fuente de fuentes

Esta deviene en el “fundamento de todas las fuentes de derecho”; por tal, es la que regula la producción normativa o disciplina los modos de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón (1992) apunta que esta es, “[...] además, la fuente que incorpora las normas fundacionales (...), a partir de las cuales se determinara la legitimidad del resto de las normas del sistema jurídico”.

La Constitución también incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por estos. Es decir, es la norma normarum del ordenamiento jurídico, aunque no todas las disposiciones sobre la producción jurídica están contenidas en ella.

El o los ordenamientos jurídicos no son autónomos, sino cabalmente dependientes o coordinantes con esta, por haberlas instituido o reconocido como válidas.

Dicho Colegiado en el Caso Hoja de Coca (Expediente N° 00020-2005-AI/TC) ha expresado que: “[...] ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.

En efecto, la Constitución (...) es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.

Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)”.

En atención a su calidad de fuente suprema, expone lo siguiente:

– Crea los órganos legisferantes encargados de la producción normativa.

– Determina el reparto de competencias legislativas.

– Determina los procedimientos para la elaboración normativa.

– Establece los contenidos y límites materiales para la elaboración normativa; esto es consigna los parámetros de identidad o esencia constitucional. Para tal efecto devela los valores y principios que identifican a cada tipo de normas.

– Impone la reserva de materia, según sea el tipo de norma por ella admitida.

Al respecto, Javier Enériz Olaechea (2003) señala que “la Constitución reserva un determinado haz de materias para su regulación por ley [...]. Se trata de una garantía institucional, prevista y destinada a asegurar que determinadas materias de especial importancia se traten directa y solamente por una norma con rango de ley”.

2.1. La Constitución como fuente de derecho: modo de producción jurídica

El Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Cusco (Expediente N° 0014-2002-AI/TC) ha tratado el tema del poder constituyente, y su condición de titular para la creación o producción de la norma normarun de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, ha señalado que: “[...] suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde (1996), ‘es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede’. Esta última (la Constitución), por consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona”.

Asimismo, en el Caso de la reforma constitucional del régimen pensionario (Expediente N° 00050-2004-AI/TC) ha consignado que “por ser previo y sin control jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado de ‘crear’ la Constitución. Ello es así porque aparece como una entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente”.