La moda y la propiedad intelectual

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§. 1. LA DEFINICIÓN DEL APORTE ARBITRARIO

Nuevas ideas surgen con la posibilidad de cambiar la noción de vestirse143. La innovación y el espíritu de diferencia hacen que el designer de moda deba estar preparado para fusionar varios elementos como el estilo, la tecnología, la moda y el design que se inscriben en la producción industrial. El resultado de ese proceso se traduce en una apariencia atractiva para el consumidor, quien antes de comprar se encuentra seducido por la forma de un objeto144.

El aporte arbitrario, entonces, tiene como objetivo indicar que lo que es protegido es el aspecto exterior o la estética de un producto. La apariencia de un producto tiene, en consecuencia, una importancia considerable en el design de la moda, al punto de convertirse en un instrumento de seducción y de persuasión que se proyectará en diferentes estadios de la comercialización de un producto.

Al igual que la novedad, la legislación andina ha establecido esta condición de fondo de manera negativa. Así, ha dispuesto que para que un diseño industrial sea protegido, la apariencia particular no debe cambiar la finalidad del producto. En efecto, los artículos 113 y 130 de la Decisión andina establecen:

Artículo 113- Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto (resaltado fuera de texto).

Artículo 130- La protección conferida a un diseño industrial no se extenderá a los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorporen ningún aporte arbitrario del diseñador (resaltado fuera de texto).

Esas reglas tienen por objeto recordar que lo que debe ser protegido a través del diseño industrial es la apariencia del producto y no su funcionalidad. Al respecto, la legislación andina estableció que la apariencia protegida del diseño industrial no debe estar dictada “exclusivamente” por consideraciones técnicas o por la realización de una función técnica (A), porque el instrumento previsto por el sistema jurídico para ese efecto es el modelo de utilidad (B).

A. LA FUNCIONALIDAD

Ni el sistema jurídico andino ni la jurisprudencia del TAJ han definido el término “funcionalidad”. Esta responde a la pregunta de saber ¿para qué sirve un objeto? Desde el punto de vista jurídico, la funcionalidad es una cuestión de hecho que se analizará en cada caso concreto y que el juez de fondo debe evaluar.

Con el fin de identificar regímenes de protección autónomos e independientes de propiedad intelectual, la legislación andina escogió el diseño industrial como instrumento de protección de las creaciones estéticas u ornamentales, y al modelo de utilidad para las creaciones técnicas.

Al respecto, el TAJ ha señalado que, a la luz del artículo 113, el conjunto de líneas y la combinación de colores solamente deberán tener una finalidad estética, puesto que si la innovación se hace respecto de la funcionalidad del producto, no será protegido por el diseño industrial a excepción de sus elementos ornamentales145.

La funcionalidad técnica priva, entonces, de la protección del diseño industrial. Justamente, el literal b del artículo 116 y el artículo 130 del régimen andino establecen:

Artículo 116- No serán registrables:

b) los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador; y,

Artículo 130- La protección conferida a un diseño industrial no se extenderá a los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorporen ningún aporte arbitrario del diseñador.

Con base en estos artículos, puede observarse que la legislación establece que si la apariencia se encuentra dictada por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, la cual no integra ningún aporte arbitrario que provenga del diseñador, no podrán beneficiarse de la protección de los diseños industriales.

Ahora bien, aunque se trate de dos aspectos diferentes, a saber, los elementos o características del diseño industrial dictados exclusivamente por consideraciones de orden técnico, y los elementos o características dictadas por la realización de una función técnica, el TAJ ha señalado que se trata de dos elementos estrechamente ligados146. En su opinión, las consideraciones de orden técnico hacen referencia a los aspectos que le dan al producto las características propias que permiten su buen funcionamiento147. Por su parte, la realización de una función técnica alude al hecho de que, sin esas características, el producto no podría obtener los resultados para los cuales se concibió o no podría responder a las necesidades para las que se creó148.

En materia de diseños industriales, esos conceptos permiten nutrir el contenido de la funcionalidad técnica, cuya definición aún es abstracta y en la que la jurisprudencia es ausente. Sin embargo, el TAJ ha emitido una jurisprudencia importante en materia de marcas tridimensionales para definir lo que debemos entender por funcionalidad técnica y la ha extendido a los diseños industriales149.

Así, al observar las marcas tridimensionales, el TAJ hace una distinción entre las formas impuestas “exclusivamente” por la función del producto y aquellas que presentan “exclusivamente” una ventaja funcional o técnica al producto. Respecto de las primeras, el TAJ150 y la SIC151 coinciden en el hecho de que no se extiende la protección marcaria en la medida en que el consumidor no puede distinguir el origen comercial de un producto. En relación con la segunda, el TAJ ha establecido que la forma no debe otorgar “exclusivamente” una ventaja técnica porque entonces se acordará un monopolio indefinido a una solución técnica cuyo régimen de protección es la patente o el modelo de utilidad152. Por su parte, la SIC ha establecido que “esa regla se aplicaría solamente si el signo consiste exclusivamente en esas formas o elementos que otorgan una ventaja funcional o técnica al producto o servicio correspondiente”153.

Esas reglas se han aplicado en materia de diseños industriales con el fin de determinar el alcance de la funcionalidad técnica. Al respecto, la SIC se pronunció en casos que no corresponden al campo de la moda, no obstante, esas soluciones pueden trasladarse para comprender el alcance de esa definición. En ese sentido, la SIC se pronunció respecto de un “perfil metálico de aluminio” en la que señaló que la forma solicitada no era arbitraria ni tampoco responde a una función técnica, a saber, que su forma depende de su función, que sea utilitaria y que no presenta ningún aporte estético que hace de ese producto un elemento particular y diferente entre las formas existentes”154.

En la misma orientación, rechazó la solicitud de registro de un diseño industrial de un “conector de un cable coaxial” porque los espacios y las estructuras que constituían el design eran necesarios para su realización técnica. Los detalles puramente técnicos y funcionales predominaban sobre los estéticos. Más precisamente, las dimensiones, las proporciones, la geometría y la disposición de las formas de los elementos (configuración, espacio y estructura) deben cumplir ciertas condiciones técnicas que los obligan a presentar esa configuración con el fin de responder al trabajo técnico para el cual fue creado sin que exista un verdadero aporte de diseño, que se extienda más allá de la función155.

En suma, la funcionalidad técnica pretende que los objetos o los bienes respondan a la función que está destinada a producir un objeto, es decir que sean útiles. Sin embargo, analizar la moda bajo ese ángulo permite reconocer que la forma no se limita a una función técnica. La moda, más allá de la producción del vestido, busca erigirse en principio rector de lo económico y estético rápidamente aplicable a todos los consumidores156.

El estudio conjunto de la moda y de la funcionalidad muestra que lo técnico y lo estético ni son opuestos ni adversarios. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, el legislador andino quiso separar lo útil y lo estético e identificó para cada categoría un instrumento de protección.

En ese orden y teniendo en cuenta el fin de la creación intelectual, se preferirá un instrumento de protección u otro. Entonces, si el objetivo es puramente estético, la categoría a utilizar será la del diseño industrial. Si, por el contrario, es funcional, será necesario recurrir al modelo de utilidad (B).

B. EL MODELO DE UTILIDAD

“Todos los protagonistas del proceso de producción tienden a poner la forma del objeto a su propio servicio”157. Esa afirmación en el mundo de la moda permite exaltar el rol del diseñador, cuyo trabajo no se reduce solamente a la creación sino a la observación de diferentes protagonistas del proceso de producción158. El resultado de ese análisis traerá su creación para presentar una forma estética atractiva aportando una solución técnica159.

 

La concepción de los designs de moda que pretenden privilegiar las formas técnicas constituye así un nuevo y vasto campo de acción y de explotación para los diseñadores160.

Para ello, los designers deben ser creativos en la utilización de diferentes materias primas, recurriendo, por ejemplo, a los textiles técnicos que muestran “que los elementos de forma se mezclan frecuentemente con los técnicos, incluso condicionan todo o parte del resultado técnico”161.

El resultado de estas creaciones tiende a probar que el diseñador no es solamente creador, sino también un verdadero innovador162. Justamente, para la protección de ese tipo de creaciones que privilegian el aspecto técnico de la forma, el régimen andino previó al modelo de utilidad concebido como:

toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Los modelos de utilidad se protegerán mediante patentes163.

La protección al modelo de utilidad en el marco de la legislación andina se remonta a la Decisión andina 311. La particularidad de esa figura surge del hecho de que “la forma en lugar de inspirarse por un motivo decorativo u ornamental está exclusivamente condicionada por su función, por el objetivo utilitario y práctico perseguido por el autor”164. Ello se debe al hecho de que el modelo de utilidad permite obtener un funcionamiento mejor o diferente que le otorga una ventaja o un efecto técnico que anteriormente no tenía.

En la Decisión andina se destaca la presencia de las patentes de invención y los modelos de utilidad. Mientras que las primeras protegen las invenciones que conciernen productos o procedimientos nuevos que implican una actividad inventiva y tienen una aplicación industrial. Las segundas protegen únicamente una nueva forma o configuración de un producto que mejora o modifica el funcionamiento de un objeto165. El modelo de utilidad se beneficia de las reglas compatibles de las patentes de invención porque justamente el artículo 81 de la decisión andina 486 así lo prevé.

Para que tenga lugar la protección del modelo de utilidad, “debe existir una relación de causalidad entre la forma, la configuración o el mecanismo que se desea proteger y su mejora funcional sobre el objeto útil que lo incorpora. Además, esa relación de causalidad deber ser posible de describir, porque es eso lo que va a reivindicarse en la solicitud de registro y lo que el derecho va a proteger”166.

Ese mecanismo de protección es particulamente importante para la moda porque las nuevas creaciones se manifiestan a través de formas y productos que pueden generar un perfeccionamiento o una mejora de su fabricación o en su producción. Justamente, teniendo en cuenta ese elemento, la SIC reconoció la protección a un chaleco antibalas167, o a un cordón de amarre helicoidal deformable y recuperable bajo presión168.

Sin embargo, la SIC es cuidadosa en conceder la protección de las creaciones intelectuales que implican una mejora funcional o el perfeccionamiento de un objeto; en ese orden, esta autoridad negó la protección a una cartera con refuerzo de contorno169, o a una cartera que se transformaba en una falda170, una chaqueta convertible en maletín, un brasier con prótesis incorporadas171, entre muchos ejemplos.

Como puede observarse, obtener la protección del modelo de utilidad es mucho más compleja que la de los diseños industriales. En efecto, las soluciones técnicas suponen un examen de fondo y de forma más riguroso. Sin embargo, en este evento, el cuestionamiento es el de saber cómo diferenciar la aplicación del régimen de los modelos de utilidad del de los diseños industriales.

La respuesta no es sencilla porque el juez de fondo debe evaluar cada caso concreto. Para hacerlo, debe efectuar una valoración que le permitirá determinar si la forma se encuentra dictada únicamente por consideraciones técnicas o si favorece la apariencia que la hace más atractiva o, al contrario, es imposible privilegiar o disociar esos aspectos (parágrafo 2).

§. 2. EL MÉTODO DE EVALUACIÓN

“Los obstáculos técnicos y la creación estética se fusionan en el trabajo del diseñador. Raramente su intervención es puramente estética u ornamental. En ese sentido, debe conciliar lo estético y lo funcional, pero también debe respetar aspectos como la estandarización, la reducción de las cantidades de materia prima a utilizar, el cambio de materiales o la disminución del número de operaciones necesarias para la fabricación del producto”172.

Es así que la relación entre el diseño, artesanía, moda y nuevas tecnologías forman parte de una revolución industrial173. Su objetivo es crear un producto de consumo gracias a la utilización de la máquina y de todas las tecnologías permitidas174. Las nuevas creaciones de moda lo confirman y revelan una dificultad: la distinción entre lo estético y lo técnico. Ello supone para el juez de fondo proceder a realizar una evaluación que lo conducirá a establecer si la creación intelectual puede ser protegida por la normatividad de los modelos de utilidad o de los diseños industriales (A).

Ahora bien, los nuevos desafíos de la moda en los que lo estético y lo técnico se fusionan de manera tal que es imposible disociarlos, el cúmulo de protección se revela como otra opción o alternativa que el juez de fondo debe considerar para determinar el régimen de protección jurídico del designer (B).

A. LA DETERMINACIÓN DEL ELEMENTO DOMINANTE

Para definir en qué casos lo estético prevalece sobre lo funcional, o a la inversa, la legislación andina ha establecido como criterio de evaluación que lo estético excluye lo funcional y viceversa. En efecto, el artículo 82 de la Decisión andina establece:

Artículo 82- No se considerarán modelos de utilidad: las obras plásticas, las de arquitectura, ni los objetos que tuvieran únicamente carácter estético175.

La norma en cita refleja que los objetos que tienen únicamente características estéticas u ornamentales se encuentran excluidos del dominio de protección del modelo de utilidad. En ese orden, si el objeto no presenta “exclusivamente” una configuración estética u ornamental, será beneficiario de la protección del modelo de utilidad.

La justificación de esa prohibición surge del hecho de que el legislador andino distinguió el modelo de utilidad del diseño industrial y pretendía diferenciar e independizar los diferentes objetos de protección ligados a derechos diferentes.

Entonces, la protección solicitada para la apariencia particular no debe modificar la finalidad o el objetivo técnico del producto, pues como lo indica el literal b del artículo 116[176] y el 130[177] de la Decisión andina 486, si esta está dictada “exclusivamente” por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, no es posible recurrir a la protección del diseño industrial.

El Tribunal Andino de Justicia y la SIC se orientan en ese sentido al señalar que si la forma de un producto está dictada “exclusivamente” por consideraciones de orden técnico, será protegida por el modelo de utilidad, de manera contraria por el diseño industrial178.

Para diferenciar los regímenes de protección, observan si la finalidad técnica o estética puede separarse. De ser posible su separación, el producto puede beneficiarse de la protección acumulada. Ahora, si las finalidades no pueden separarse, el producto únicamente se beneficiará del modelo de utilidad179.

Al analizar la solución bajo el ángulo de los criterios de la “Multiplicidad de formas”180 y de los “contornos”181, pareciera que el criterio escogido por el TAJ y por la SIC es el de la multiplicidad de formas, es decir, si es posible obtener un mismo resultado adoptando varias formas diferentes, esas formas deben ser analizadas de manera independiente del resultado. Si, por el contrario, únicamente se puede llegar al mismo resultado útil por esa forma, el resultado se fusiona con la misma y en consecuencia no será objeto de protección182.

Así pues, al establecer la regla, el adverbio “exclusivamente” parece indicar que si la forma no está dictada por consideraciones de orden técnico, ella podrá ser protegida de manera cumulativa por el diseño industrial y por el modelo de utilidad.

Sin embargo, con esa interpretación, se corre el riesgo de que verdaderas soluciones técnicas se escondan en un diseño industrial, evitando con ello el riguroso examen exigido para las patentes de invención o de modelo de utilidad183.

El examinador, no obstante, deberá también analizar la solicitud de registro. En efecto, si una solicitud de diseño industrial se presenta ante la SIC, deberá estar acompañada de una representación gráfica, de una muestra o de una fotografía con el fin de determinar su finalidad técnica o estética. En ese caso, para determinar el aspecto que se superpone en un objeto, a saber, el funcional o el estético, el estudio comenzará por el análisis de la solicitud con el fin de que la autoridad competente sea prudente en la observación de la representación gráfica, de la fotografía o de la muestra que conduce a un resultado técnico184.

En principio, pareciera que lo bello y lo útil son dos nociones opuestas. Empero, la moda presenta nuevos desafíos y actualmente las creaciones incoporan elementos técnicos y estéticos que difícilmente son disociables. Su análisis revela la complejidad en la materia, pues separar la función técnica y estética no es evidente. Cuando no es posible disociar las finalidades, el cúmulo de protección debería ser una alternativa para obtener un régimen jurídico que garantice la protección para los designers (B).

B. CÚMULO DE PROTECCIÓN

La utilización de nuevas tecnologías en el sector de la moda conduce a reflexionar que el diseño clásico es obsoleto. En efecto, la impresión 3D, los vestidos desechables, la integración de hologramas en la alta costura y la utilización de materias primas biodegradables muestran una nueva concepción de la moda en la que la elaboración de nuevos productos sin design ni innovación son inimaginables185.

A lo anterior, puede agregarse el hecho de que el consumidor moderno ya no se encuentra en el dilema de adquirir vestidos de marca, de prêt-à-porter o de grandes diseñadores. Actualmente, quiere adquirir artículos de moda que respondan a un objetivo o a una funcionalidad precisa. En ese sentido, diferentes líneas de productos de moda surgen cada día186.

Tradicionalmente, la funcionalidad es percibida por lo general en el marco de lo mecánico, mientras que en el campo del textil y de la moda, nuevas formas de funcionalidad pueden aparecer187. En efecto, los textiles trascienden sus funciones tradicionales. La metamorfosis se orienta hacia la utilización de fibras, de telas, textiles técnicos que se integran a la tecnología, conectándolas a una comunidad que se asemeja a diferentes disciplinas188.

Los textiles se fabrican con nuevas fibras que hacen que posean nuevos roles, nuevas técnicas de impresión digital sobre las telas cambian la perspectiva del design de moda. Anteriormente, los diseñadores utilizaban las fibras sintéticas para conciliar “confort, estética y facilidad de mantenimiento”189. La tendencia actual es la utilización de fibras sintéticas ecológicas o de fibras a cantidad nanométrica. Las primeras permiten una mejor tintura del producto y una mejora de la función para la cual se concibió, es decir que la lana sea más fina y el algodón proporcione más calor y sea protector. Las segundas, pretenden satisfacer la falta de fibras naturales. Los diseñadores recurren también al tratamiento antibacteriano o rayos ultravioleta de los textiles. Ellos utilizan los materiales transpirantes y termoreguladores que se incorporan a las prendas íntimas o a los vestidos deportivos y de entretenimiento190.

 

Los diferentes cosmetotextiles y los textiles bioactivos utilizados bajo la forma de microcápsulas ligadas a la fibra, o que contienen óxidos minerales que ofrecen efectos correctores y de bienestar, son ejemplos concretos de la interación entre lo técnico y lo estético, cuya funcionalidad va más allá del simple aspecto mecánico. Así mismo, los nuevos métodos de ensamblaje, como el tejido sin costura, el corte láser, o la soldadura térmica que permite eliminar las costuras que son fuentes de fricción, de espesor, para un vestido más ligero de utilizar191.

Múltiples ejemplos permiten observar otros tipos de funcionalidades en el sector de la moda en el aspecto visual o en la implementación de la tecnología en las prendas de vestir o de sus accesorios como sucede con la internet de las cosas. Precisamente, la “tecnología portable”192 promete transformarla.

Tomemos, por ejemplo, el Apple Smart que la casa de alta costura Hermès integró a su colección193, o la chaqueta compuesta por bombillas LED concebida por el diseñador alemán Moritz Waldemeyer194, o el vestido Bubelle diseñado por Philips Design195, en forma de burbuja compuesto por luces que quieren iluminar y reflejar el estado emocional de la persona que la luce. Sin ignorar los conflictos que surgen desde la perspectiva de la vida privada196, los textiles electrónicos fueron creados para integrar la tecnología a las prendas de vestir.

ILUSTRACIÓN 10 OK GO-LED JACKETS197


ILUSTRACIÓN 11 BUBELLE ROBE198


ILUSTRACIÓN 12 APPLE WATCH HERMÈS199


Para los diseñadores, crear un vestido con textiles electrónicos implicó reconcebir la moda y reinterpretarla en un sistema de materias activas, teniendo la capacidad de cambiar el color, la forma o la textura200.

En esas situaciones, lo estético y lo funcional no pueden disociarse. De ese hecho, el cúmulo de protección entre el diseño industrial y el modelo de utilidad se convierte en un instrumento de protección útil para esas creaciones. Ello se debe al hecho de que la nueva creación de moda emana de formas existentes, materializada en vestidos atractivos para el consumidor, con la particularidad de que además de ser estéticamente atractivos, tienen una finalidad técnica que no puede disociarse.

Ahora, desde el punto de vista jurídico, es claro que los diseños industriales están destinados a ser incoporados a “objetos útiles, a saber, los productos que tengan fines útiles y funcionales”, cuyo objetivo no es puramente estético como en las obras de bellas artes, pero, por el hecho de que la concepción o el design esté incorporado en un producto útil que traduce su verdadero objetivo, lo vuelve más atractivo, sin olvidar que debe satisfacer las funciones para las que se concibió” 201. Justamente, esa finalidad permite reconocer el estético industrial que permite identificar que existen formas en las que lo útil y lo estético no pueden diferenciarse202.

Esa reflexión conduce a señalar que no puede afirmarse de manera absoluta que un design de moda sea “exclusivamente” dictado por consideraciones de orden técnico o estético. En la Comunidad Andina, los criterios emitidos por la jurisprudencia del TAJ y la SIC son difícilmente aplicables para ese tipo de creaciones; en consecuencia, el cúmulo de protección debería otorgarse.

A manera de ilustración, se identificó que en la base de datos de la SIC existía un registro de diseño industrial que fue presentado para un “camuflaje militar”203. Ese estampado tiene la particularidad de que, una vez impreso en el uniforme, divide el campo de camuflaje con la ayuda de líneas que forman espacios poligonales, permitiendo a los miembros del ejército esconderse en el paisaje. De ese hecho, el ejército de Colombia presentó solicitud de registro de una patente de invención para esa disposición de colores que, aunque ornamental y estética, permite cumplir otra función: la funcionalidad visual204.

Otro ejemplo que se orienta en el mismo sentido es la concesión de una patente de modelo de utilidad a las botas contra la acción térmica y destructora de dispositivos explosivos artesanales205. El ejército colombiano desarrolló también un calzado con mejores características anatómicas y antifúngicas que pueden ser protegidos cumulativamente por la patente y el diseño industrial206.

Ahora bien, en el marco de la legislación andina, notablemente en Colombia, no existe jurisprudencia que involucre la moda; sin embargo, en otros campos, puede decirse que esa coexistencia es posible. En ese orden, las creaciones intelectuales que se presentan como el futuro de la moda representan también un desafío para el derecho de los diseños industriales y de las patentes, en las que las soluciones propuestas por la jurisprudencia andina parecen no ofrecer una respuesta.

El esquema de protección cumulativo, sin embargo, se presenta como una solución alternativa para esos casos particulares en los que no es posible disociar los elementos técnicos de los estéticos, y donde no se puede privilegiar el modelo de utilidad en detrimento de los diseños industriales.

En suma, para beneficiarse de la protección del diseño industrial, las creaciones de moda deben satisfacer unas condiciones de fondo: la novedad y el aporte arbitrario del diseñador. De un lado, la novedad evita que la creación o la pieza de moda se encuentre en el estado del arte y presente diferencias secundarias con las creaciones ya existentes. De otro lado, el aporte arbitrario hace que la creación intelectual sea estéticamente atractiva sin ser funcional.

Esa reflexión tiene como objetivo prever regímenes autónomos de protección: diseños industriales y modelos de utilidad. Los desarrollos en el sector de la moda, no obstante, generan interrogantes y problemas para definir la autonomía de los regímenes. Será el juez de fondo que estudiará cada caso y determinará el regimen de protección a otorgar.

Ahora bien, para que una creación de moda sea protegida, deberá no solamente cumplir las condiciones de fondo expuestas, sino también unas condiciones de forma como a continuación se analiza (Capítulo II).