Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

19Véanse Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 1998-1999, pp. 63 y SS.; Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 2003, pp. 96, 100 y SS.; Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho... , pp. 625 y SS.; Díaz y García Conlledo, Dominio funcional..., pp. 305-307; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 19 y SS.; Díaz y García Conlledo, La influencia de la teoría de la autoría..., pp. 33 y SS.; Díaz y García Conlledo, Claus Roxin y la llamada..., pp. 375 y SS.; Díaz y García Conlledo, Un diálogo crítico..., pp. 9 y SS.

20Así, también, García Cavero, Percy.La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa. Criterios de imputación. Barcelona: Bosch, 1999, p. 197.

21Se discuten, entre otras cosas, el concepto de administrador de hecho y el contenido de dicha representación.Cf. por todos, Rodríguez Montañés, Teresa.La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios. Madrid: McGrawHill, 1997, pp. 114 y SS.; Gallego Soler, op. cit., p. 153; Luzón Peña, Diego-Manuel y Roso Cañadillas, Raquel. La administración desleal societaria en el derecho penal español.InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 2010, n.º 3, p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., pp. 24 y SS.; Martínez-Buján Pérez, Carlos.Derecho penal económico y de la empresa. Parte general. 5.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 561; Francés Lecumberri, op. cit., p. 273.

22Con la inclusión de la figura del administrador de hecho por el vigente CP en el artículo 31, la doctrina ampliamente mayoritaria entiende que se debe permitir realizar una extensión de la autoría de los delitos especiales a todo aquel que, sin poseer la cualidad formal de la autoría exigida por el tipo, asuma el dominio típico actuando materialmente como autor.Cf. , por todos, Gracia Martín, Luis. La responsabilidad penal de los administradores y representantes de la empresa por delitos especiales. En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de derecho penal económico . Madrid: Colex, 2010, pp. 95, 101; Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa . Parte general..., p. 561. No obstante, en vigencia del artículo 15 CP 1944/73 (incorporado en 1983), las dificultades de imputación de responsabilidad penal a las personas físicas en el ámbito de una persona jurídica se trataron de superar mediante la figura mercantil dellevantamiento del velo . Según esta técnica, se atribuía responsabilidad penal en los supuestos en los que la personalidad jurídica constituyera solamente una pantalla formal, detrás de la cual, en cambio, se ocultaba una realidad jurídica material que afectaba a uno o a varios sujetos de manera concreta. Para una revisión de esta doctrina, véanse, por todos, Merino Jara, Isaac y Serrano González de Murillo, José Luis. El “levantamiento del velo” en el marco de la defraudación tributaria.Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública , 1994, n.º 231-232, pp. 667 y SS.; Merino Jara, Isaac y Serrano González de Murillo, José Luis. Levantamiento del velo y delito fiscal (al hilo de la sts, Sala 2.ª, de 20 de mayo de 1996).Actualidad Jurídica Aranzadi , 1996, n.º 264, pp. 1 y SS.; Merino Jara, Isaac y Serrano González de Murillo, José Luis.El delito fiscal . 2.ª ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 2004, pp. 68 y SS.; García Cavero, op. cit., p. 24; Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte general... , p. 564.

23En relación con la discusión de la aplicación de la cláusula de actuar en lugar de otro a organizaciones empresariales, Cf. , por todos: García Cavero, op. cit., pp. 161 y SS.; Silva Sánchez, Jesús-María.Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2.ª ed. Madrid, Buenos Aires y Montevideo: Edisofer - B de F, 2016, pp. 166 y SS.; Díaz y García Conlledo, Lectio doctoralis... , pp. 5 y SS.; Díaz y García Conlledo, Das Handeln im Rahmen..., pp. 711 y SS.; Díaz y García Conlledo, Actuación en el marco..., pp. 509 y SS.; Díaz y García Conlledo, Claus Roxin y la llamada..., pp. 375 y SS.

24Gracia Martín, La responsabilidad penal..., p. 89.

25Ibid., pp. 85 y 89, ilustra muy bien esta cuestión planteando el siguiente caso hipotético: “Una elusión fraudulenta del impuesto de sociedades en cuantía superior a 120 000 euros por medio de la presentación de una declaración tributaria, firmada por el gerente de una empresa, en la cual el asesor fiscal que la cumplimentó técnicamente hizo constar como deducible de la base liquidable un volumen de compras ficticias de materia prima, tal como se deducía de la contabilidad que le había entregado a él el responsable de la teneduría de libros de la empresa, el cual había ordenado a sus subordinados la práctica de los asientos correspondientes a aquellas compras sobre la base de facturas falsas que había adquirido de terceros el jefe del departamento comercial de la empresa”.

26También llega a esta conclusión Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte general..., p. 567. En relación con este supuesto es aceptado que la falta de cualidad especial exigida por el tipo en el “sujeto de atrás” hace impune su conducta, que materialmente determina el sí y el cómo de la realización típica, porque induce a error o coacciona al sujeto de delante, que es el cualificado; y que, en sí mismo, por lo tanto, no realiza un hecho típicamente antijurídico. Ahora bien, en los casos en que el sujeto no cualificado induce, ayuda o, incluso, actúa de común acuerdo con elintraneus, podrá responder como partícipe siempre que elintraneushaya realizado un hecho típicamente antijurídico, pero no como coautor porque no cuenta, tampoco en este caso, con la cualidad especial.

27Puede afirmarse que el estudio de esta problemática ha estado marcado fundamentalmente por la propuesta de Roxin de autoría mediata basada en el dominio de un aparato organizado de poder, que es distinta de aquellos supuestos en los que tradicional y mayoritariamente son aceptadas autorías mediatas (instrumentalización por error, por coacción, etc.). No obstante, para un estudio completo de estas cuestiones, véanse, por todos, Díaz y García Conlledo, Problemas actuales de autoría..., pp. 124 y SS. y 139 y SS.; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 24 y SS.; Díaz y García Conlledo, Lectio doctoralis..., pp. 5 y SS.; Díaz y García Conlledo, Das Handeln im Rahmen..., pp. 711 y SS.; Díaz y García Conlledo, Actuación en el marco..., pp. 509 y SS.; Díaz y García Conlledo, Claus Roxin y la llamada..., pp. 375 y SS.; Díaz y García Conlledo, Un diálogo crítico..., pp. 8 y SS.; Faraldo Cabana, Patricia.Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas. La autoría mediata con aparatos organizados de poder. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 25 y SS. y 128 y SS.; Faraldo Cabana, Patricia. Posibilidades de aplicación de la autoría mediata con aparatos organizados de poder en la empresa. En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de derecho penal económico.Madrid: Colex, 2008, pp. 166 y SS.; Peñaranda Ramos, Enrique. Autoría y participación en la empresa. En: Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Gómez Martín, Víctor, dirs. y Valiente Iváñez, Vicente, coord.Fraude a consumidores y derecho penal. Fundamentos y talleres de leading cases. Madrid, Montevideo y Buenos Aires: Edisofer - B de F, 2016, pp. 245 y SS.

28Cf. , por todos, y con ulteriores referencias, Rodríguez Montañés, La responsabilidad penal... , p. 114; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., pp. 24 y SS. Señalan una clasificación tradicional tripartita, por su parte y con ulteriores referencias, Gallego Soler, op. cit., p. 153; Francés Lecumberri, op. cit., p. 273.

29Es decir, el representante de derecho se convertía en representante de hecho por causa de una irregularidad que impidiera considerarlo en tanto tal, como la falta de inscripción registral o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Cf. Rodríguez Montañés, Teresa. Algunas reflexiones acerca de los delitos societarios y las conductas de administración desleal. Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1996, t. 49, fasc. 2, p. 459; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 24.

30Cf. Rodríguez Montañés, Algunas reflexiones..., p. 459; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 25.

31Francés Lecumberri, op. cit., p. 275.

32Idem.

33Las palabras de Gallego Soler, op. cit., p. 60 son muy ilustrativas en este sentido: “Cuando se alude a la posible aplicación de la figura del administrador de hecho y se realiza el estudio de esta institución, en la mayoría de ocasiones se olvida que, con independencia del contenido que se otorgue a dicho concepto, puede suceder que la inscripción de las distintas conductas típicas venga a limitar el ámbito de sujetos que, pudiendo considerarse en un plano genérico como administradores de hecho, es posible que no puedan ser sujetos activos idóneos de algún delito concreto. En otros términos, si autor es ‘quien realiza la conducta típica’, en la medida en que las distintas conductas típicas susceptibles de ser realizadas por administradores de hecho sean diferenciadas, puede suceder –de hecho sucede– que sujetos que se pueden considerar administradores de hecho –autores idóneos– para la comisión de un concreto delito, no puedan cometer otro”.

34Cf. Castro Moreno, Abraham. El delito societario de administración desleal (art. 295, cP). Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 240; Gómez Benítez, José Manuel. Curso de derecho penal de los negocios a través de casos: reflexiones sobre el desorden legal. Madrid: Colex, 2001, p. 107; Muñoz Conde, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial? Manuales de formación continuada, 2001, n.º 14, p. 236; Gallego Soler, op. cit., p. 160; Francés Lecumberri, op. cit., pp. 276, 280.

35Cf., por todos, García Cavero, op. cit., pp. 193 y SS.; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Autoría y participación en el delito de defraudación tributaria. En: Bajo Fernández, Miguel, Bacigalupo Saggese, Silvina y Gómez-Jara Diez, Carlos, coords. Política fiscal y delitos contra la Hacienda Pública. Mesas redondas Derecho y Economía. Madrid: Ramón Areces, 2007, p. 80; Silva Sánchez, Jesús María. El nuevo escenario…, pp. 66 y SS.; Choclán Montalvo, José Antonio. La aplicación práctica del delito fiscal: cuestiones y soluciones. Adaptado a la Reforma penal de la L.O. 5/2010. Barcelona: Bosch, 2011, pp. 197 y SS.

36Así, García Cavero, op. cit., p. 200.

37Idem.

38Idem.

39Ibid., p. 203.

40Véanse para esta discusión, por todos, García Cavero, op. cit., pp. 193 y SS.; MartínezBuján Pérez, Autoría y participación en el delito..., p. 80; Silva Sánchez, El nuevo escenario..., pp. 66 y SS.; Choclán Montalvo, op. cit., pp. 197 y SS.

41Martínez-Buján Pérez, Autoría y participación en el delito..., p. 82.

42Idem.

43Cabe recordar que es posible aplicar la cláusula del actuar en lugar de otro en el contexto del delito de defraudación tributaria, puesto que se trata de un delito especial. Si el elemento personal de la autoría concurriera directamente en el su jeto que realiza materialmente la conducta típica, entonces su responsabilidad se derivaría directamente del tipo de la parte especial y no tendría que utilizarse esta cláusula. Véanse, en este sentido, Gracia Martín, Luis. El actuar en lugar de otro en derecho penal I. Teoría general. Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1985, p. 122; Faraldo Cabana, Posibilidades de aplicación..., p. 95; Díaz y García Conlledo, Problemas actuales de autoría..., p. 120.

44La posibilidad o conveniencia de elaborar un concepto genérico de administrador de hecho (y de derecho) con carácter general es reconocida también por Gallego Soler, op. cit., p. 160; Francés Lecumberri, op. cit., p. 276.

45Siguiendo en este punto a Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., pp. 24 y SS.

46En este sentido, Francés Lecumberri, op. cit., p. 276, afirma: “De este modo, solo a partir de un detallado análisis de la conducta típica (extrayendo de ella las indicaciones en cuanto a la posición privilegiada de lesión de los bienes jurídicos tutelados) se podrá estar en condiciones de delimitar el ámbito de sujetos activos idóneos para los delitos societarios, sin perjuicio, como advierte el autor, de que deba elaborarse con carácter general un concepto genérico de administrador de hecho (y de derecho). Se niega por tanto un concepto unitario de administrador de hecho”. Cf. Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría..., pp. 100 y SS.

47Cf. Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría...

48Cf., en este sentido, entre otros, Del Pozo López, Joaquín. El bien jurídico protegido en los delitos contra la Hacienda Pública y Ley General Tributaria. En: Bajo Fernández, Miguel, dir. Bacigalupo Saggese, Silvina y Gómez-Jara Diez, Carlos, coords. Política fiscal y delitos contra la Hacienda Pública. Mesas redondas Derecho y Economía. Madrid: Ramón Areces, 2007, p. 176; Queralt Jiménez, Joan J. Derecho penal español. Parte especial. 7.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, pp. 288 y SS.

49En relación con el injusto de defraudación del pagador a cuenta, no será el hecho imponible el que genere la relación jurídico-tributaria, sino otro autónomo del que nace precisamente la obligación de retener o de realizar ingresos a cuenta. En todo caso, de dicha relación nace también una obligación material de pagar a cuenta y otras obligaciones formales que sirven para asegurarla.

50Sin perjuicio de que un sujeto que lesione la hacienda pública pueda ser declarado responsable penal por otro delito diferente que afecte al patrimonio de la hacien da pública en otra fase tributaria diferente, por ejemplo, el alzamiento de bienes en la fase de recaudación. Cf., en este sentido, Ayala Gómez, Ignacio. Delito de defraudación tributaria y prescripción de la facultad de exigir el pago de la deuda. En: Cortés Bechiarelli, Emilio, Octavio de Toledo y Ubieto, Emilio y Gurgiel Sierra, Manuel, coords. Estudios penales en recuerdo del professor Ruiz Antón. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 106 y SS.; Octavio de Toledo y Ubieto, Emilio. Los objetos de protección en los delitos contra las haciendas públicas. En: Octavio de Toledo y Ubieto, Emilio, coord. Delitos e infracciones contra la Hacienda Pública. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, p. 32; Silva Sánchez, Jesús-María. Allende las fronteras de la “defraudación” típica: A propósito de la Seguridad Social como víctima. En: Álvarez García, Francisco Javier, Cobos Gómez de Linares, Miguel Ángel, Gómez Pavón, Pilar, Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli y Martínez Guerra, Amparo, coords. Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 960; Ferré Olivé, Juan Carlos. El bien jurídico protegido en los delitos tributarios. Revista Penal, 2014, n.º 33, pp. 91-107, publicado también en Revista Penal México, 2015, n.º 7, p. 101; Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte general..., p. 620.

51Cf. Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría..., pp. 100 y SS.

52Gracia Martín, El actuar en lugar de otro..., p. 363. Cf., en este sentido también, Colomer Bea, La responsabilidad del extraneus..., p. 4; Francés Lecumberri, op. cit., p. 261.

53Gracia Martín, Luis. La configuración del tipo objetivo del delito de evasión fiscal en el Derecho penal español: crítica de la regulación vigente y propuestas de reforma. Civitas, Revista Española de Derecho Financiero, 1988, n.º 58, pp. 267-292: “De acuerdo con la interpretación propuesta solo pueden formar parte del desvalor de la acción de defraudación tributaria infracciones de deberes accesorios impuestos en fase de liquidación. Con la conclusión de esta fase el objeto material del delito solo puede presentarse dañado o indemne. Si este último es el caso, ya no habrá posibilidad alguna de realizar actos ejecutivos integrantes de una acción de defraudación tributaria”.

54La lesión del bien jurídico del delito de defraudación tributaria ocurre cuando la correspondiente hacienda pública, que es la titular de la concreta obligación tributaria material realmente existente, no va a poder exigir su pago en la sucesiva fase de recaudación del tributo porque, simplemente, desconoce su existencia, y entonces la falta de pago o la devolución indebida pueden volverse definitivos. Cf. Ayala Gómez, op. cit., pp. 106 y SS.; De Toledo y Ubieto, Los objetos de protección..., nota 32; Silva Sánchez, Allende las fronteras..., p. 960; Ferré Olivé, El bien jurídico protegido..., p. 101; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. 5.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 620.

55Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 22.

56Muñoz Conde, Problemas de autoría..., p. 236.

57Cf. Torres Cadavid, Natalia. Bien jurídico y tipo objetivo del delito de defraudación tributaria. En: De Carvalho Leal, Virginia y Álvarez Robles, Tamara, coords. Direito, Sociedade e Meio Ambiente. Recife, Brasil: Fundação Antônio dos Santos Abranches, 2018, pp. 143 y SS.; Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría..., pp. 70 y SS.

*El presente trabajo se inscribe en el proyecto de investigación “Principios y garantías penales: sectores de riesgo”, del que es investigador principal el Prof. Dr. Dres. h. c. Miguel Díaz y García Conlledo, catedrático de Derecho Penal y doctor honoris causa de la Universidad de León, de cuyo equipo de trabajo formo parte.

**Abogada y especialista en Derecho Penal de la Universidad Eafit (Medellín, Colombia). Magíster y doctora en Derecho de la Universidad de León (León, España). Profesora Contratada Interina de Sustitución de Derecho Penal, Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo, Universidad de Vigo, campus Lagoas-Marcosende S/N. CP 36310 Vigo (España). Correo electrónico: nataliatorres@uvigo.es, ntorrescadavid@gmail.com

Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y delito de soborno transnacional*
Diego Araque**
Esteban Vásquez***

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PUEDE SER analizada desde diferentes ópticas; en esta oportunidad se presenta una valoración desde los fines de la pena, a efectos de acreditar por cuáles razones ninguno de ellos se cumple frente a entes jurídicos; para complementar esta mirada, se analizan los alcances de la Ley 1778 de 2016 y el delito de soborno transnacional consagrado en el artículo 433 del Código Penal.

Introducción

En el año 2014 nos ocupamos del tema de los fines de la pena estatal1. En aquella oportunidad abordamos esta temática primordialmente desde una postura estrictamente descriptiva. En nuestra opinión, la cual conservamos al día de hoy, la configuración de la respuesta a la pregunta de para qué se impone un castigo en derecho penal se constituye en el punto medular para la construcción y adecuado desarrollo de la sistemática del delito. Esta, desde luego, no es una propuesta original. Antes bien, es una concepcion que tiene en cuenta los modernos desarrollos a propósito de la problemática relacionada con la elaboración de un conocimiento racional de cara al comportamiento punible. Desde finales del siglo pasado se ha terminado por imponer una sistemática que tiene en cuenta el punto de vista de las consecuencias2. Con ello, de paso, han quedado atrás las elaboraciones conceptuales cuya construcción, de principio a fin, se guiaban por la lógica interna del propio sistema, si bien las posturas normativas de autores como Günther Jakobs, por caminos distintos (la respuesta contrafáctica de la pena como consecuencia de la defraudación de la expectativa normativa), siguen ancladas a ese punto de llegada que privilegia la coherencia interna del sistema del delito.

En el trabajo de 2014 concluimos que el Código Penal colombiano, en cuanto a la pena, sigue las corrientes de la unión que en sus distintas versiones predominan durante los últimos tiempos3. Sin embargo, quedamos en deuda sobre nuestra opinión al respecto, pues no asumimos ningún concepto de pena en particular. En esta ocasión queremos retomar el tema del fin de la pena estatal, con el propósito de sentar nuestra postura frente a ello y responder a algunos de nuestros críticos que entienden que el derecho penal no se puede concebir abordando en primer lugar el tema de sus consecuencias4. Superado lo anterior, procuraremos desarrollar este mismo problema de cara al debate político criminal que durante los últimos tiempos ha surgido con ocasión de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema que, por cierto, ocupó la atención de una de las mesas de discusión durante los debates de las investigaciones presentadas en el marco del II Congreso Internacional de Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal de la Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” - Polcrymed, en la Universidad Nacional de Colombia.

Nuestra hipótesis, desde ya, apunta a que la pena, examinada bajo la óptica de la responsabilidad penal de los entes colectivos, no puede cumplir ninguno de los fines que tradicionalmente se le han atribuido. Pretendemos comprobar este análisis a través del ejemplo del delito de soborno transnacional, que para el caso colombiano se encuentra regulado en el artículo 433 del Código Penal, habiendo optado el legislador, correctamente en nuestro sentir, por un sistema de responsabilidad administrativa aplicable a las personas jurídicas que se ven involucradas en este tipo de hechos de corrupción internacional por intermedio de sus socios, directivos, representantes o empleados (Ley 1778, 2016).

Aproximación teórica a los fines de la pena

Pues bien, si creemos entender, el debate moderno en relación con el fin de la pena se suscita entre las posturas preventivas que algún tipo de utilidad le asignan al castigo criminal comprendido como un medio o instrumento configurador de la conducta o del comportamiento de los individuos en sociedad (teoría utilitarista de la pena). Es verdad que el castigo, hoy como ayer, está anclado a la idea del mal cometido. En nuestra materia, el mal se concreta en la realización culpable de un injusto. De hecho, se sostiene que la gravedad de ambos orienta y, a su vez, limita el problema de la cantidad de pena. Esto opera, según nuestra opinión, tanto en el momento de la creación de la norma por parte del legislador (fase legislativa) como en el instante mismo de su aplicación, que corresponde desde luego al juez penal (fase de aplicación). Aquí rige, en cierta medida, el principio de proporcionalidad, tanto en sentido amplio como en sentido estricto. Para el legislador, desde el enfoque del merecimiento del castigo, examinado a la luz de la idea de protección de bienes jurídicos bajo la óptica de los referentes de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, estos criterios deberían orientar la racionalidad de las leyes en materia penal, pues constituyen la base para el desarrollo del principio político criminal de ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad)5.

O sea, la imposicion de la pena es precedida por un conjunto de principios del derecho penal liberal que debe garantizar una intervención mínima y, por ende, restrictiva, y no se impone simplemente basada en el capricho de una autoridad sancionadora. Para el juez, desde su postura orientada a la realización del valor de justicia en la aplicación del derecho y la solución de los conflictos sometidos a su consideración, dicha labor está igualmente orientada y regulada por criterios relacionados con la problemática de la individualización de la pena en cada una de las respectivas legislaciones. En el caso colombiano se encuentra en los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, que regulan todo lo concerniente a la llamada ley de los cuartos, con miras a evitar cualquier posible arbitrariedad, dejando en todo caso algún tipo de discrecionalidad al funcionario judicial, pero manteniendo igualmente el carácter reglado de la tasación de pena. No obstante, las teorías absolutas o retributivas de la pena, por sí solas, ciertamente se encuentran en retirada, por lo menos en sus versiones originales y extremas, al mejor estilo kantiano, que las concibe como la expiación de un mal desde una concepcion de imperativo ético o moral6. Desde luego, perduran autores que consideran lo contrario, no siendo esta, sin embargo, la postura que hoy por hoy jalona la discusión.

El debate se concentra, entonces, en las posturas relativistas que entienden que la pena es un simple instrumento para el logro de la paz social y no un fín en sí mismo. Esto nos ubica frente a las llamadas teorías de la prevención general. Hace ya bastante tiempo que Anselm Feuerbach introdujo su tesis de la llamada coaccion psicológica de la pena7, una propuesta que desde entonces llegó para quedarse, en algunos tiempos de forma más superlativa que en otros. Según el autor, el derecho penal es un mecanismo de coacción física que responde con la imposición del castigo frente a la comisión del injusto penal. Sin embargo, no basta con ello, pues es necesario que el derecho penal se anticipe para no llegar demasiado tarde –como, en efecto, no pocas veces sucede–, y la manera de hacerlo se expresa en la amenaza del castigo. Para decirlo de forma bastante burda, así como el amo amenaza con el palo a su perro, el derecho penal hace lo propio frente al individuo con el mal del castigo. Así, la pena estatal –la amenaza de su imposición– procura orientar la conducta de los hombres en sociedad en pos de que se abstengan de incurrir en comportamientos considerados merecedores de represion penal.

Desde siempre, el derecho penal ha sido visto como una herramienta de control social, o como diría Juan Fernández Carrasquilla, es algo así como un control controlado8. Su misión radica en la protección de bienes jurídicos o, según unos cuantos, de la estabilidad normativa. Sea lo uno u otro, solo los bienes jurídicos o la estabilidad de la norma se pueden ver afectados por el hombre, por lo menos solo esto es lo que en verdad le interesa al derecho penal como mecanismo de control social. De acuerdo con Feuerbach, el derecho penal se anticipa para determinar el comportamiento de los hombres y evitar el mal del delito, propuesta que, más allá de las críticas, unas más fundadas que otras, nos parece plenamente razonable de cara a explicar y fundamentar el mal del castigo y, con ello, una concepcion de teoría del delito de orientación marcadamente antropológica. En esto, consideramos que le asiste razón a Schünemann cuando en épocas más recientes señala:

A todos los intentos modernos de “domesticar”, con la finalidad de oponer venganza y retribución, en cierta medida, solo a traves del lenguaje, les queda el hecho de que la institución del Derecho Penal solo puede ser justificada por el fin de la prevención del delito. Más exactamente, mediante el modelo de Feuerbach de la prevención general intimidatoria, que al mismo tiempo alcanza como única concepción preventiva más allá de una fundamentación puramente utilitarista y tiende el puente a una legitimación deontológica frente al afectado. En efecto, la amenaza de pena representa una advertencia al destinatario de la norma para que no cometa delitos, con lo que se supone necesaria la capacidad del destinatario de motivarse por ello y desistir de la comisión. De acuerdo con ello, el mal de la pena se aplica, en palabras de Feuerbach, para que la amenaza no sea desenmascarada como un vacío. En consecuencia, supone la evitabilidad individual de la comisión por el autor. Y justamente ahí reside la legitimación de la aplicación de la pena al autor. En efecto, un hecho que está prohibido y al mismo tiempo es evitable individualmente por el autor, fundamenta un reproche personal contra este y, así, su culpabilidad9.

Otros autores se interesan más por el llamado reforzamiento de la vigencia de la norma. De lejos, Jakobs es el adalid de esta posición, desde la cual la persona es concebida como un centro de imputación y no como un centro anímico o espiritual; es sujeto de derechos y obligaciones, y, como portadora de un rol, es quien se comporta en sociedad como tal. Quien no se comporte de manera permanente como tal y se sustraiga a las bases que nos permiten predecir el comportamiento humano no puede ser tratado como persona y simplemente se convierte en un enemigo de la sociedad. De allí que para Jakobs existan dos modelos de derecho penal y dos fines de la pena: un derecho penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigos10. En el primero, que es el que aquí nos interesa, la persona cumple un rol social. A veces el rol surge de la forma como se configura el mundo con los demás; otras, surge del cumplimiento de cierto tipo de deberes de origen institucional. Sea lo uno o lo otro, lo cierto es que el incumplimiento de ese rol social defrauda o quebranta la expectativa normativa, siendo este el verdadero y único interés que en verdad le preocupa al derecho penal. De lo anterior se sigue que la pena es la respuesta normativa por cuyo intermedio se alcanza el restablecimiento de la norma quebrantada y se confirma por esta vía su estabilidad. El derecho es un instrumento de comunicación y la pena comunica que el incumplimiento del rol no tiene ningún tipo de validez11.