Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

La situación fáctica que se acaba de exponer muestra cómo, para aminorar los problemas de persecución del delito en el ámbito empresarial, no basta con tener responsabilidad penal de las personas jurídicas: es preciso seguir insistiendo en la sanción de las personas físicas que tomaron las concretas decisiones delictivas en su seno o en su entorno. Ahora bien: ¿qué tipo de penas? La discusión anterior nos encamina a una conclusión: penas privativas de libertad. Estas no solo son tendencialmente más graves que las penas de multa y las interdicciones51, sino que tienen otra gran virtud disuasoria: su cumplimiento es estrictamente personal y no puede ser repercutido a otras personas, físicas o jurídicas, como tantas veces ocurre con las interdicciones (el empresario inhabilitado sigue ejerciendo como tal por persona interpuesta) o las multas (que son pagadas por las empresas). Ciertamente, en una minoría de ordenamientos se prohíbe expresamente que las penas pecuniarias impuestas a las personas físicas sean pagadas por las personas jurídicas para las que trabajan52. Sin embargo, las posibilidades de elusión (pagos a terceros cercanos, o pagos diferidos o en especie, por ejemplo) siguen siendo muchas.

Por tanto, la oportunidad está servida. ¿Y la justicia? Se ha visto en el primer apartado cómo el delito de cuello blanco puede tener consecuencias muy lesivas, por poco visibles que en ocasiones estas puedan resultar53. De modo más importante en términos de legitimidad, este tipo de delito es además cometido por un tipo de infractor que, en términos de culpabilidad, se aleja del que es usualmente objeto de la atención del sistema de justicia penal. Geis lo expresa con maestría:

Gran parte del delito de calle debe verse como relacionado en considerable medida con las desventajas experimentadas por personas a quienes les ha tocado una papeleta perdedora en la lotería de la vida. No debe permitirse que estas personas exploten y dañen a otros, pero resulta fácil, al menos para mí, compadecerlas por sus dificultades económicas. Por otra parte, el delito de cuello blanco es cometido con mucha más frecuencia por aquellos que viven muy bien, pero no obstante se ven inclinados a acaparar una cuota aún mayor de riqueza54.

Dadas estas condiciones, y considerando que los sistemas de justicia penales actuales sancionan con penas de prisión conductas objetivamente menos lesivas y subjetivamente menos reprochables, no cabe duda de que la objeción relativa a la injusticia de la pena resulta con seguridad comparativamente insostenible en nuestros sistemas de justicia penal. Yendo más allá, creo que también lo es en términos absolutos, puesto que no se trata de instrumentalizar a nadie porque con ello puedan conseguirse efectos preventivos: se trata de imponer sanciones duras, pero proporcionadas, a quienes, estando en las mejores condiciones para omitir conductas socialmente muy lesivas, se deciden por su comisión.

Notas

1Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality.American Sociological Review, 1940, vol. 5, n.º 1, p. 1 (cursivas mías).

2Sutherland, Edwin H.White-collar Crime. Nueva York: Dryden, 1949, p. 9.

3Sutherland afirmaba expresamente que “esta comparación se hace con el propósito de desarrollar las teorías sobre la conducta delictiva, no con el propósito de denunciar o reformar nada que no sea la criminología” (véase Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality..., p. 1).

4Así, Geis, Gilbert. El delito de cuello blanco como concepto analítico e ideológico. En: Guzmán Dálbora, José, et al., eds.Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez.Madrid: Dykinson, 2006, pp. 309 y SS. “Nadie resultó engañado por el discurso. Constituía una virulenta acusación respecto a la conducta ilegal de las personas que violaban las leyes diseñadas para regular el modo en que hacían su trabajo” (Ibid., p. 312).

5Nelken, David.White-Collar and Corporate Crime.En: Maguire, Mike et al., eds.Oxford Handbook of Criminology,5.ª ed., Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 623 y SS.

6Un ejemplo reciente de mi país, España: en 2015, la Comisión Nacional para los Mercados y la Competencia se refería a cómo el sobreprecio en la contratación pública (que cifraba en el 25 %) suponía unos vertiginosos 48 000 millones de euros al año, cifra que supone un 4,5 % del PIB español. Véase esta y otras también espectaculares cifras de estudios “macro” en Ramió, Carles.La renovación de la función pública.Madrid: Catarata, 2016, pp. 39-42. Como puntualiza el propio Ramió, no cabe pensar que todo el sobreprecio se deba a corrupción en el sentido clásico de ejercicio de poderes públicos para el beneficio particular: también hay problemas de diseño y negligencia. De modo general, véanse las mareantes cifras aportadas por Nelken, op. cit., pp. 625-626. Como recuerda el autor, la lesividad de estas conductas no es solo de carácter financiero, sino que en ocasiones también afecta de manera directa la vida y la salud de las personas. En el mismo sentido, véase Terradillos Basoco, Juan.Concepto y método del derecho penal económico.En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico,Madrid: Colex, 2008, pp. 12-13.

7Véanse Diamantis, Mihailis y Laufer, William. Prosecution and Punishment of Corporate Criminality.Annual Review of Law and Social Science,2019, vol. 15, pp. 1-2. Disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3297762; Uhlmann, David. The Pendulum Swings: Reconsidering Corporate Criminal Prosecution.University of California Davis Law Review,2016, vol. 49, n.º 4, pp. 1235 y SS.

8Véase, por ejemplo, Ehrlich, Isaac. Crime, Punishment, and the Market for Offenses. Journal of Economic Perspectives, 1996, vol. 10, n.º 1, p. 46, quien incluye en la interacción a los delincuentes, las instancias de aplicación de la ley, los vendedores o consumidores de bienes y servicios de procedencia ilícita y las potenciales víctimas. La lista se puede ampliar a todos los participantes en el proceso de imputación de responsabilidad criminal, como los abogados, por ejemplo.

9Sobre la prevalencia de este modelo de ser humano en la obra de los autores ilustrados, véase Torío López, Ángel. El sustrato antropológico de las teorías penales. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Extra 11, pp. 671-673.

10Becker, Gary. Crime and Punishment: An Economic Approach. En: Stigler, George, ed. Chicago Studies in Political Economy. Chicago: The University of Chicago Press, 1988, pp. 537-592 (publicado originalmente en 1968, fecha por la que se cita).

11Ibid., p. 538.

12Ibid., p. 545 (cursivas mías).

13Esta última variable (la predisposición a cometer un acto ilegal), estará fuertemente mediada por sus planteamientos éticos, como subrayan Karstedt, Susan y Greve, Werner. Die Vernunft des Verbrechens. Rational, irrational oder banal? Der ‘Rational-Choice’-Ansatz in der Kriminologie. En: Bussmann, Kai D. y Kreissl, Reinhard, eds. Kritische Kriminologie in der Diskussion. Theorien, Analysen, Positionen. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1996, pp. 190-191, y Montero Soler, Alberto y Torres López, Juan. Economía del delito y de las penas. Un análisis crítico. Granada: Comares, 1998, p. 21. Así mismo, es oportuno recordar que, de hecho, los planteamientos éticos varían tanto con los distintos tipos de delito como con las circunstancias de su comisión, como puede verse considerando los distintos escrúpulos morales con los que se contempla la decisión de hurtar en el pequeño comercio del barrio y la de cometer ese mismo delito en unos grandes almacenes (Clarke, Ronald y Cornish, Derek. Rational Choice. En: Paternoster, Raymond y Bachman, Ronet, eds. Explaining Criminals and Crime. Essays in Contemporary Criminological Theory. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 27).

14En este sentido, Ehrlich (op. cit., p. 65) califica de “error habitual” entender que la teoría “solo se refiere a los incentivos negativos, cuando los positivos pueden albergar una mejor promesa para ‘solucionar’ el problema del delito”.

15>Becker, op. cit., p. 538.

16Cooter, Robert y Ulen, Thomas. Law and Economics. 5.ª ed. Boston: Pearson Education, 2007, p. 510.

17Donohue, John y Siegelman, Peter. Allocating Resources Among Prisons and Social Programs in the Battle Against Crime. Journal of Legal Studies, 1998, vol. XXVIII, p. 2. Los autores analizaron, de un lado, los costes anuales de la política de encarcelamiento, así como sus efectos inocuizador, rehabilitador y preventivo general; de otro, los costes y beneficios de distintos programas sociales, la mayoría de los cuales no estaban expresamente dirigidos a prevenir delitos (curiosamente, ninguno de los que pasó el análisis coste-beneficio en este aspecto tenía como finalidad tal prevención). A continuación, los autores compararon los costes y beneficios de dos opciones político-criminales: la posibilidad de continuar la política de encarcelamiento masivo y la de invertir el dinero que costaría tal política en los programas de intervención social primaria que se han mostrado más efectivos (Ibid., pp. 31-43). Los autores muestran que sería posible obtener mejores resultados preventivos con esta segunda opción, que además ve reforzado su atractivo cuando se piensa en lo que denominan “beneficios ancilares” de los programas de intervención social primaria; esto es, las mejoras en la situación de aquellos que participan en dichos programas, distintas de su no participación en actividades delictivas, como puedan ser mejoras laborales, en la autoestima, en su vida en comunidad, en sus relaciones familiares, etc.

18Salvo que los costes administrativos del cobro superen el importe de la multa. Pero incluso en ese caso el Estado se ahorra los costes de la ejecución penal (la multa, tras su pago, no genera costes ulteriores).

19Sí los indirectos: si el sujeto es un conductor peligroso o un profesional negligente, el no ejercicio de la conducción o la profesión tendrá como beneficio la disminución del riesgo en tales actividades.

20Se prescinde por ahora de otros posibles costes para el delincuente, como puedan ser, en el terreno de las sanciones, los efectos reputacionales, que en ocasiones pueden tener mayor entidad que los legales y cuya inclusión tiene consecuencias en el análisis.

21De hecho, en todos ellos: sin el incremento en policía no se puede aumentar la probabilidad de condena (por falta de sospechosos a los que juzgar), pero un incremento del número de policías y arrestos sin ministerio fiscal para acusar o jueces para juzgar y eventualmente condenar es igualmente estéril.

22Por esta razón, se ha podido afirmar que “el aumento de las penas apenas requiere mayores recursos sociales” (Pastor Prieto, Santos. Sistema jurídico y economía. Madrid: Tecnos, 1989, p. 170).

23No se daría, sin embargo, la “intervención generalizada del sistema de justicia penal” ni la “tolerancia cero” que habitualmente se asocian con el AED: si la probabilidad de imposición de la sanción es reducida, también lo será la intervención policial y la de los órganos judiciales; en cuanto a la “tolerancia cero”, sistemas como los expuestos de hecho toleran delitos que podrían evitar.

24Blumstein, Alfred, Cohen, Jacqueline y Nagin, Daniel.Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates.Washington, D. C.: National Academy of Sciences, 1978, p. 7. En las pocas ocasiones en las que se alude a este estudio, la cita suele cortarse en el mismo punto en el que se ha cortado aquí. Lo cierto, empero, es que la frase continuaba: “Nuestra reticencia a extraer conclusiones más fuertes no supone un apoyo para la posición que afirma que el derecho penal no disuade, dado que las pruebas existentes con seguridad apoyan la posición que afirma que tiene efectos disuasorios antes que la que afirma que no los tiene” (Idem). Lo anterior es solo un ejemplo más del grado de distorsión que en este tema introducen los distintos posicionamientos axiológicos.

25Mientras que, en la década de los setenta la investigación se limitó casi exclusivamente a investigar los efectos de las penas privativas de libertad y la pena de muerte sobre las tasas de delincuencia, lo cual se hacía de la mano de análisis de regresión. Desde entonces, además de ampliarse los métodos mediante los cuales se analiza el efecto disuasorio de la prisión y la pena de muerte, la investigación se ha ampliado a los efectos de la actividad policial y al estudio de cómo las diferencias en la percepción de los sujetos sobre el riesgo de sanción se traducen en distintas magnitudes de efectos disuasorios. Para un magnífico resumen de todas estas líneas de investigación, véase Apel, Robert y Nagin, Daniel. General Deterrence: A Review of Recent Evidence. En: Wilson, James y Petersilia, Joan, eds.Crime and Public Policy. Nueva York: Oxford University Press, 2011, pp. 411-436.

26Véanse Doob, Anthony y Webster, Cheryl. Sentence Severity and Crime: Accepting the Null Hypothesis. En: Tonry, Michael, ed.Crime and Justice, vol. 30.Chicago y Londres: The University of Chicago Press, 2003 (especialmente, p. 144) y Von Hirsch, Andrewet al. Criminal Deterrence and Sentence Severity. An Analysis of Recent Research.Oxford: Hart, 1999 (por ejemplo, p. 47).

27Por ejemplo: si subimos una pena de cinco años de prisión a seis años de prisión, ¿qué efecto tiene este cambio sobre la disuasión? El efecto que tenga (presumiblemente un muy leve aumento de la disuasión) es la “disuasión marginal” en el sentido criminológico del término.

28Por todos, Paternoster, Raymond. How Much Do We Really Know About Criminal Deterrence?The Journal of Criminal Law and Criminology,2010, vol. 100, n.º 3, pp. 783-784.

29La gravedad abstracta de la sanción depende de forma exclusiva de la pena que disponga el legislador. Esto ya no es cierto predicado de la pena concreta, que depende también de la actitud de la judicatura (para un interesante análisis de la facultad de suspensión de la pena en estos términos, véase Cardenal Montraveta, Sergi. Función de la pena y suspensión de su ejecución. ¿Ya no “se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto”?InDret. Revista para el Análisis del Derecho,2015, n.º 4. Disponible en http://www.indret.com/pdf/1173..pdf

Sin embargo, la probabilidad y la rapidez de la sanción nunca dependerán solo del sistema de justicia penal (policía, fiscalía y judicatura), sino también de otros factores, señaladamente de la colaboración ciudadana.

30La correlación positiva “celeridad-disuasión” solo se da cuando la celeridad se define como el tiempo entre la comisión del ilícito y su castigo. Por el contrario, la muy escasa investigación empírica disponible (Paternoster, op. cit., p. 816, llega a decir que “no sabemos virtualmente nada sobre los efectos de la celeridad”) sugiere que la relación entre la tardanza en el cumplimiento efectivo del castigoya impuesto y la disuasión es la contraria; esto es, y al menos para penas privativas de libertad, que se consigue más disuasión cuanto más se tarda en ejecutar la sanción ya impuesta. Al respecto, véase Paternoster, op. cit., p. 811, nota 246 y p. 815, nota 276).

31La conclusión a la que se llegó en los años setenta mediante estudios en los que se empleaban análisis de regresión ha sido corroborada por los estudios sobre la percepción de la disuasión (“disuasión perceptiva” –perceptual deterrence–). Véase Apel y Nagin, op. cit., pp. 412-413.

32Este resultado empírico no tiene por qué condenar a los modelos económicos del delito, que por el contrario pueden acomodarlo fácilmente. Eso es precisamente lo que ha hecho el más prestigioso analista económico del derecho penal, John Donohue, que insta a los analistas económicos del Derecho a moverse desde una perspectiva “Beckeriana” (la dureza de la sanción y su probabilidad de imposición son magnitudes intercambiables) a una “Beccariana” (la probabilidad importa más, de hecho mucho más). Al respecto, véase Donohue, John. Economic Models of Crime and Punishment.Social Research,2007, n.º 74, pp. 379-412.

33Véase Robinson, Paul H.Principios distributivos del derecho penal. A quién debe sancionarse y en qué medida.Trad. por Cancio, Manuel y Ortiz, Íñigo. Madrid: Marcial Pons, 2012.

34Lo que sigue es un muy apretado resumen del capítulo 3 (Does Criminal Law Deter? ¿Disuade el derecho penal?–) de Robinson, op. cit., pp. 21-71.

35Ibid., pp. 24-27. Entre otros, Robinson refiere estudios de presos en los cuales solo una minoría (22 %) afirma haber sabido con seguridad la pena del delito en el momento de cometerlo.

36Ibid., pp. 28-31.

37Ibid., pp. 32-48. Esto es debido, por ejemplo, al fenómeno psicológico del “descuento de futuro”, que nos hace tomar menos en serio los sucesos alejados en el tiempo, como es el caso de los últimos diez años de una pena de prisión de treinta, o el fenómeno del “descuido de la duración”, que hace que nuestros recuerdos de las experiencias adversas no se correspondan con su objetividad, debido sobre todo a nuestros problemas para recordar adecuadamente su duración.

38Así, por ejemplo, para analizar los efectos de la (falta de) rapidez en la imposición del castigo, Robinson se apoya en las pruebas obtenidas en experimentos con perros (Ibid., p. 45). Sin embargo, no cabe duda de que la capacidad de los seres humanos de asociar nuestras acciones pasadas con eventos posteriores es incomparable a la de los perros o cualesquiera otros animales: los criminales de guerra que esconden sus delitos décadas después de haberlos cometido son buena prueba de ello.

39Ibid., p. 50. Se suma con ello a la corriente mayoritaria.

40En este sentido es precisamente en el que avanzan las propuestas de autores como David Kennedy y Mark Kleiman, genéricamente conocidas como “disuasión concentrada”, esto es, no dirigida a la colectividad en general, sino a concretos grupos de personas e incluso a estos grupos solo en situaciones concretas. Véase Kennedy, David.Deterrence and Crime Prevention: Reconsidering the Prospect of Sanction.Londres: Routledge, 2008 y Kleiman, Mark.When Brute Force Fails. How to Have Less Crime and Less Punishment.New Jersey: Princeton University Press, 2009.

41Braithwaite, John y Geis, Gilbert. On Theory and Action for Corporate Crime Control. Crime & Delinquency,1982, vol. 28, n.º 2, pp. 292 y SS.

42Shover, Neal y Hochestetler, Andy.Choosing White Collar Crime.Cambridge y Nueva York: Cambridge University Press, 2006 (véanse, por ejemplo, pp. 1-4).

43Sobre estos dos modelos, véase Nieto Martín, Adán.La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo.Madrid: Iustel, 2008, pp. 88-177.

44White, Mary Jo. Corporate Criminal Liability: What Has Gone Wrong?PLI Corp. Law & Practice, Course Handbook Series,2005, n.º B-1517, p. 817.

45Véase Gómez-Jara, Carlos. Presentación. En: Gómez-Jara, Carlos, ed.Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas.Navarra: Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 21-22.

46Sobre la exigencia del Tribunal Constitucional español de responsabilidad subjetiva en el derecho administrativo sancionador (a fortiori también en derecho penal), resultan fundamentales la STC 76/1990 del 26 de abril (ponente Leguina Villa), FJ 4.º, apdo. A, y la STC 246/1991 del 19 de diciembre (ponente Tomás y Valiente), FJ 2.º. De modo más reciente, véase STC 164/2005 del 20 de junio (ponente Gay Montalvo), FJ 6.º.

47Ello no supone diferencia alguna con la situación relativa a las personas físicas, donde también ponemos límites a los costes en los que se debe incurrir para cumplir con el deber de cuidado. Al conductor de automóviles que tiene la obligación de que su auto pase anualmente una revisión no le exigimos adicionalmente que haga revisiones mensuales, a pesar de que, si estas se hicieran, seguramente se detectarían más defectos que podrían resultar en accidentes.

48Esto no es sino un apretado resumen de la “segunda ola” de análisis económico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al respecto, véase Arlen, Jennifer. Corporate Criminal Liability: Theory and Evidence. En: Harel, ed.Research Handbook on the Economics of Criminal Law.Elgar, 2012, p. 145.

49Idem.

50Ibid., p. 146.

51“Tendencialmente”, toda vez que una muy elevada sanción pecuniaria o una interdicción muy amplia y duradera pueden verse como peores que una pena privativa de libertad de corta duración. Sin embargo, si se comparan términos similares (por ejemplo, penas pecuniarias graves con penas privativas de libertad graves), el mayor carácter aflictivo de la pena privativa de libertad no parece poder ponerse en duda.

52Es el caso de la Foreign Corrupt Practices Act estadounidense. Véase 15 USC 78 dd-2 (g) (3); 78 dd-3 (e) (3) y 78 ff (c) (3).

53Esto no ocurrirá siempre (también hay delito de cuello blanco “de poca monta”), y en caso de que no ocurra la menor gravedad del daño social, puede llevar a negar la legitimidad de la imposición de una pena tan severa como la privativa de libertad. No se afirma, por tanto, que todos los delincuentes de cuello blanco deban ser sancionados con pena de prisión.

54Geis, El delito de cuello blanco..., p. 322.

*Profesor de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Complutense de Madrid. Correo electrónico: iourbina@ucm.es