Compliance

3. Behörden

291

Die WEKO ist die für die Durchsetzung des Kartellrechts zuständige Behörde. Sie arbeitet auch heute noch im Milizsystem. In voller Besetzung umfasst sie 15 Mitglieder, wovon etwa die Hälfte aus dem akademischen Bereich kommen oder unabhängige Experten sind. Die andere Hälfte sind Spezialisten aus Wirtschaftsverbänden (z.B. Economiesuisse, Gewerkschaftsbund, Konsumentenschutzbund). Das Sekretariat der Wettbewerbskommission ist in den letzten Jahren stark ausgebaut worden und hat heute über 50 juristische und ökonomische Mitarbeiter. Die Behörde ist für kartellrechtliche Vergehen und die Zusammenschlusskontrolle zuständig. Selbst Dawn Raids sind in der Schweiz heute nicht mehr ungewöhnlich. Rekursinstanz ist das schweizerische Bundesverwaltungsgericht, ein Weiterzug an das Bundesgericht ist möglich.

292

Preisüberwachungsbehörde ist der Preisüberwacher (im Volksmund auch „Monsieur Prix“ genannt) mit einem kleinen juristischen Sekretariat. Der Preisüberwacher ist meist eine bekannte Persönlichkeit aus der Politik (wie etwa ein früherer Nationalrat).

4. Die Sanktionen

293

Die Sanktionen bei Verletzung des Kartellgesetzes, sei es im horizontalen Bereich, sei es durch vertikale Gebietsabreden oder Marktabschottungen und Preisbindungen sowie auch bei Missbrauch marktbeherrschender Stellung, bestehen in Geldbußen. Diese können bis zu 10 % des in den letzten drei Jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes betragen.

294

Mit der Einführung von Sanktionen wurde gleichzeitig eine Bonusregelung eingeführt (KG-Sanktionsverordnung (SVKG) v. 12.3.2004). Die Regelung entspricht in weiten Zügen der Bonusregelung in der EU. Sie wird mit einer Selbstanzeige (Formular auf der Website der WEKO) ausgelöst. Zu empfehlen ist eine vertrauliche Kontaktnahme mit dem Direktor des Sekretariats der WEKO. In einem solchen Fall werden die Meldungen vertraulich entgegengenommen und Informationen des meldenden Unternehmens werden nur im Verfahren der WEKO verwendet und sind Dritten nicht zugänglich.

2. Kapitel Grundlagen für Compliance

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C. Schweiz

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V. Finanzmarktregulierung und Geldwäscherei

295

Die Vermeidung von Korruptionsdelikten und Kartellrechtsverstößen gehört für alle Unternehmen zu den zentralen Aufgaben der Compliance-Organisation. Große praktische Bedeutung kommt daneben auch den sektorspezifischen Regulierungen für die Finanzindustrie, den besonderen Verhaltensregeln für börsenkotierte Unternehmen sowie den Regeln zur Verhinderung von Geldwäscherei zu.

1. Finanzmarktrecht in der Schweiz

296

Zur Schweizer Finanzmarktinfrastruktur gehören neben den Banken, Börsen und Versicherungen als Finanzmarktteilnehmer auch die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FINMA) als Aufsichtsorgan. Während den letzten Jahren wurde die finanzmarktrechtliche Gesetzgebung in der Schweiz grundlegend revidiert. Am 1.1.2016 ist das Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) in Kraft getreten, voraussichtlich am 1.1.2018 werden das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) in Kraft treten. Die Kompetenzen der Finanzmarktaufsichtsbehörde FINMA sind demgegenüber im seit 2000 in Kraft stehenden Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG) geregelt.

297

Seit dessen Inkrafttreten werden Bankenaufsicht, Privatversicherungsaufsicht, Börsenaufsicht und Geldwäschereikontrolle unter einer einheitlichen Behörde zusammengefasst. Die FINMA beaufsichtigt und kontrolliert somit alle Bereiche des schweizerischen Finanzwesens und kann zur Durchsetzung des Aufsichtsrechts verschiedene Verwaltungssanktionen aussprechen. Die Sanktionen reichen dabei von Feststellungsverfügungen und Gewinneinziehung bis zu Berufsverboten und Bewilligungsentzügen (Art. 32 ff. FINMAG).

298

Die FINMA trifft dabei ihre Sachverhaltsabklärungen selbst und ist nicht an strafprozessuale Verfahrensvorschriften und auch nicht an die Verfahrensgarantien der EMRK bzw. der Bundesverfassung gebunden. Erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens können die Betroffenen zum Ergebnis Stellung nehmen, wobei die FINMA grundsätzlich auch dann Sanktionen ergreifen kann, wenn noch gewisse Zweifel am Beweisergebnis bestehen. Die entsprechende Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht und zweitinstanzlich beim Bundesgericht angefochten werden. Im Bereich der Zusammenarbeit mit inländischen Behörden hält Art. 38 FINMAG ausdrücklich fest, dass die FINMA und die Strafverfolgungsbehörden einander Rechts- und Amtshilfe zu leisten haben. Damit umfasst ist insbesondere die Übermittlung von Akten, die Erteilung von Auskünften sowie die Herausgabe von Beweismitteln (vgl. BGE 129 IV 141). Die FINMA ist weiter verpflichtet, die zuständige Strafverfolgungsbehörde über ihr bekannte Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FINMAG oder der Finanzmarktgesetze sowie über ihr bekannte Verbrechen und Vergehen nach StGB in Kenntnis zu setzen (Art. 38 Abs. 3 FINMAG).

299

Zusätzlich zur Aufsichtsfunktion ist die FINMA auch maßgebliche Rechtsmittelinstanz für die Offenlegung von Beteiligungen bei börsenkotierten Gesellschaften (bei Ablehnung der Empfehlung der Offenlegungsstelle der SIX), für Streitfälle bei Übernahmen (Beschwerden gegen Entscheide der Übernahmekommission), in Fragen der Geldwäschereibekämpfung und schließlich in Insolvenzfragen von Banken.

2. Regeln für börsenkotierte Unternehmen

300

Alle an der schweizerischen Börse SIX zugelassenen Gesellschaften unterliegen einer gesetzlichen Meldepflicht, die vor allem der Herstellung von Waffengleichheit in einem Übernahmekampf dient. Diese Meldepflicht greift, wenn Beteiligungen (Aktien, Optionen und andere Beteiligungspapiere in ihrer Gesamtheit) bei einer Person oder einer Gruppe die Schwelle von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33 1/3, 50 und 66 2/3 % der Stimmrechte überschreiten oder unterschreiten (Art. 120 FinfraG). Die Offenlegung der Beteiligungen hat innerhalb von vier Tagen zu erfolgen und ist innerhalb von zwei weiteren Tagen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und einem elektronischen Medium (Bloomberg oder Reuters) zu veröffentlichen (Art. 24 Abs. 1 und Abs. 3 FinfraV-FINMA, Art. 8 Abs. 1 FinfraV-FINMA). Von der Meldepflicht gem. FinfraG erfasst sind auch nicht im Aktienregister eingetragene Käufer sowie Verkäufer von Beteiligungen. Diese haben die Gesellschaft zu benachrichtigen, wenn sie die vorher genannten Schwellenwerte über- bzw. unterschreiten.

301

Die Übernahmekommission der Börse hat die Aufgabe, Übernahmen von kotierten Gesellschaften in der Schweiz zu überwachen und unter Wahrung der Neutralität Angebote und Verteidigungsmaßnahmen zu kontrollieren.

302

Die Übernahmekommission befasst sich insbesondere mit Pflichtangeboten, die abgegeben werden müssen, wenn ein Aktionär mehr als ein Drittel der stimmberechtigten Beteiligungen einer Gesellschaft allein oder als Gruppe erworben hat (Art. 135 FinfraG).

303

Große praktische Bedeutung kommt mittlerweile auch den Regeln zu Insiderdelikten und Kursmanipulationen zu, die in der Schweiz graduell verschärft wurden.

304

Die bei einer schweizerischen Börse kotierten Unternehmen sind verpflichtet, den Markt über potentiell kursrelevante neue Tatsachen – d.h. Tatsachen die geeignet sind, zu einer erheblichen Änderung des Kurses zu führen – zu informieren (vgl. Art. 53 Kotierungsreglement (KR)). Die Meldung hat mindestens an die SIX Exchange Regulation, zwei elektronische Finanzinformationssysteme (z.B. Bloomberg oder Reuters) und zwei Schweizer Tageszeitungen von nationaler Bedeutung zu erfolgen. Dadurch soll die Chancengleichheit der Marktteilnehmer gewährleistet werden. Zu den Tatsachen, die publikationspflichtig sind, gehören alle Arten von kursrelevanten Transaktionen und Ereignissen, so insbesondere Fusionen, Übernahmen, Restrukturierungen, Kapitalveränderungen, wichtige personelle Wechsel, neue wichtige Produkte sowie wesentliche Verminderungen des Gewinns oder eine Erhöhung des Verlusts (sog. Gewinnwarnungen).

305

Das Finanzmarktinfrastrukturgesetz regelt dabei sowohl die aufsichtsrechtliche wie auch die strafrechtliche Durchsetzung dieser Regeln.

306

Die aufsichtsrechtliche Regelung in Art. 142 und 143 FinfraG gibt der FINMA das Recht, gegenüber allen Marktteilnehmern (einschließlich Privatanlegern) aufsichtsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen, sofern Marktteilnehmer Insiderinformationen ausnutzen oder den Markt manipulieren.

307

Die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung von Insiderhandel und Kursmanipulation liegt bei den Bundesbehörden, d.h. die Ermittlungen werden von der Bundesanwaltschaft geführt (vgl. Art. 156 FinfraG). Im Gegensatz zum Verfahren vor der FINMA richtet sich dieses Verfahren nach der StPO, sodass dem Beschuldigten strafprozessuale Verfahrens- und Verteidigungsrechte zustehen. Marktteilnehmer, die Insiderdelikte begehen oder Handlungen vornehmen, die als Marktmanipulation qualifiziert werden, können mit Sanktionen von Buße bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden (Art. 154 f. FinfraG). Die schweren Insiderdelikte und Marktmanipulationen (im Wesentlichen Delikte, die zu einem finanziellen Vorteil von mehr als 1 Mio. CHF führen) i.S.v. Art. 154 Abs. 2 bzw. Art. 155 Abs. 2 FinfraG gelten im Übrigen als Vortaten der Geldwäscherei i.S.v. Art. 305

bis

 StGB.

308

Die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung haben der Gesellschaft sodann Mitteilung zu erstatten, wenn sie Beteiligungspapiere ihrer Gesellschaft oder damit verbundene Finanzinstrumente kaufen oder verkaufen (Art. 56 KR). Diese Mitteilung hat spätestens am zweiten Börsentag nach der Transaktion zu erfolgen. Auch Transaktionen nahestehender Personen sind meldepflichtig, falls sie unter maßgeblichem Einfluss der meldepflichtigen Person getätigt wurden (Art. 56 Abs. 3 KR und Art. 3 Abs. 2 der Management-Transaktionen Richtlinie, RLMT). Die Gesellschaft muss die ihr zugegangen Meldungen innerhalb von drei Börsentagen mittels einer elektronischen Meldeplattform an die SIX weitergeben. Diese Meldungen werden veröffentlicht und können während drei Jahren abgerufen werden. Die Sanktionen, die bei Verletzung der Meldepflicht von der Zulassungsstelle der Börse einzeln oder kumulativ ausgesprochen werden können, reichen von Buße, Verweis, Sistierung des Handels, Dekotierung oder Umteilung unter einen anderen regulatorischen Standard bis zum Ausschluss von weiteren Kotierungen oder Entzug der Anerkennung (Art. 61 KR).

309

Kotierte Gesellschaften müssen nebst einer Jahresrechnung mit Bilanz, Erfolgsrechnung, Geldflussrechnung, Lagebericht und erweiterten Angaben im Anhang zusätzlich auch einen Abschluss nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung erstellen (Art. 962 Abs. 1 OR). Der Bundesrat hat in der Verordnung über die anerkannten Standards zur Rechnungslegung (VASR) fünf private Regelungswerke als anerkannte Standards bezeichnet. Dies sind: Swiss GAAP FER, IFRS (wie vom IASB verabschiedet), IFRS for SMEs, US GAAP und IPSAS.

Die Börse verlangt, dass ein Halbjahresabschluss, erstellt in Übereinstimmung mit einem vom Regulatory Board anerkannten Rechnungslegungsstandard, veröffentlicht wird (Art. 50 f. KR).

3. Geldwäscherei

310

Geldwäscherei ist ein allgemeinrechtliches strafrechtliches Delikt, das nicht nur von Personen im regulierten Finanzsektor, sondern grundsätzlich von jedermann begangen werden kann. Konkret wird in Art. 305

bis

 StGB jede Handlung unter Strafe gestellt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung und Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die aus einem Verbrechen oder einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Indem qualifizierte Steuervergehen, d.h. Steuerbetrug im Umfang von mehr als 300 000 CHF pro Steuerperiode, seit dem 1.1.2016 in den Katalog der relevanten Vortaten aufgenommen wurden, erfuhr der Geldwäschereitatbestand nochmals eine erhebliche Ausweitung.

Typische Geldwäschereihandlungen sind gem. Rechtsprechung z.B. die Überweisung von Geld über die Grenze (weil dann die Fahndbarkeit des Geldes für die Strafverfolgungsbehörden ungeachtet bestehender Rechtshilfeverträge etc. erschwert ist), die Barabhebung verbrecherisch erlangter Geldmittel (weil dann die Fahndbarkeit des Geldes durch Unterbrechen der prüfbaren Papierspur erschwert wird), oder aber die Integration der aus dem Verbrechen herrührenden Vermögenswerte in die legale Wirtschaft, indem man damit Rechnungen bezahlt, Immobilien erwirbt etc. (weil das Geld bei einem gutgläubigen Empfänger, der dafür eine marktkonforme Gegenleistung erbringt, nicht mehr verfallen bzw. konfisziert werden kann). Das Gesagte gilt nicht nur für Vermögenswerte, die aus Verbrechen herrühren, sondern auch für Transaktionen mit legal erlangten Geldmitteln, die z.B. auf einem Bankkonto mit verbrecherischen Vermögenswerten vermischt wurden. Umstritten ist, zu welchen Teilen ein solches Bankkonto damit geldwäschereifähig ist. Je nach Theorie kann die Kontamination legaler Gelder durch verbrecherische Gelder sehr weit gehen und theoretisch ein ganzes Unternehmen komplett infizieren (und damit lahmlegen). Das Problem der Kontamination legal erworbener Gelder ist eines der Hauptprobleme, die für Unternehmen aus dem Geldwäschereitatbestand resultieren, war aber bisher kaum Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen (und wurde soweit ersichtlich höchstrichterlich bis heute nicht geklärt).

311

Geldwäscherei begeht auch, wer bloß in Kauf nimmt und sich damit abfindet, dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen (einem mit mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe bestraften Delikt) herrühren könnten. Nach (umstrittener) Praxis des Bundesgerichts kann der Vortäter, der das fragliche Verbrechen (die sog. Vortat) begangen hat, sogar sein eigener Geldwäscher sein. Der Strafrahmen beträgt Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, geht aber in sog. schweren Fällen bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe und (kumulativ) Geldstrafe bis zu 500 Tagessätzen zu max. 300 CHF. Art. 305

ter

 StGB ergänzt diese Regelung durch eine besondere Sorgfaltspflicht für berufsmäßige Vermögensverwalter, welche die Identität der wirtschaftlich Berechtigten nicht sorgfältig überprüfen.

312

Geldwäscherei ist auch bei Vortaten (d.h. Verbrechen, die die fraglichen Vermögenswerte erzeugen) im Ausland strafbar, wenn die Vortat sowohl in der Schweiz als auch im Ausland mit Strafe bedroht ist (doppelte Strafbarkeit, wobei es sich nicht unbedingt beiderorts um dasselbe Delikt handeln muss). Dabei werden spezifisch ausländische Merkmale (z.B. Steuerhinterziehung zulasten Deutschlands, hingegen nicht zulasten der Schweiz), die nach Schweizer Strafrecht die Strafbarkeit ausschließen, weggedacht (man tut so, als sei im Ausland eine Steuerhinterziehung zulasten der Schweiz begangen worden), um die doppelte Strafbarkeit möglichst häufig zu bejahen (man spricht von „abstrakter“ doppelter Strafbarkeit). Außerdem wurde der Vortatenkatalog kürzlich durch Aufwertung neuer Delikte zu Verbrechen (darunter insbesondere schwere Steuerhinterziehung) ausgeweitet. Wichtig ist sodann, dass sich ein Unternehmen, in dessen Geschäftsbereich Geld gewaschen wird, ungeachtet der Bestrafung des Individualtäters strafbar machen kann, wenn das Unternehmen über keine hinreichende, risikoadäquate Geldwäschereicompliance verfügt (Art. 102 Abs. 2 StGB). Die erforderlichen Compliancemaßnahmen ergeben sich für den regulierten Finanzsektor im Wesentlichen aus dem Geldwäschereigesetz (siehe unten

Rn. 313

). Für nicht regulierte Unternehmen ergibt sich die erforderliche Geldwäschereicompliance aus den Compliancemaßnahmen, die zur Vermeidung der für sie betriebsrisikotypischen Vortaten (Bestechung, Insiderhandel, etc.) geboten sind. Ergänzt werden die Geldwäschereibestimmungen des StGB durch Art. 260

ter

 StGB (Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Organisation) und Art. 72 StGB (Einziehung, d.h. strafrechtlicher Verfall, von Geldern des organisierten Verbrechens).

313

Das Geldwäschereigesetz (GwG) bildet neben dem allgemeinrechtlichen strafrechtlichen Delikt von Art. 305

bis

 StGB das Rahmengesetz. Anders als Art. 305

bis

 StGB gilt das GwG nur für sogenannte Finanzintermediäre, für welche es besondere Sorgfaltspflichten begründet, die sodann in verschiedenen Verordnungen konkretisiert werden. Im Wesentlichen werden Finanzintermediäre dadurch verpflichtet,

            –

            ihre Kunden zu kennen und zu identifizieren (

know your customer

 – KYC) sowie den an den fraglichen Vermögenswerten wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren, wenn dieser nicht mit dem Kunden (Vertragspartner der Bank, Versicherung, etc.) übereinstimmt;

            –

            ein Risikoprofil des Kunden (und ggf. wirtschaftlich Berechtigten) zu erstellen und bei Transaktionen, die nicht zum Profil passen, Hintergrundabklärungen durchzuführen;

            –

            verdächtige (insbesondere kommerziell nicht vernünftig erklärbare, nicht zum Risikoprofil des Kunden passende) Transaktionen bzw. Vermögenswerte, bei denen Verdacht besteht, dass sie aus einem Verbrechen herrühren, der Geldwäschereimeldestelle der Bundespolizei (MROS) zu melden und die Vermögenwerte bei Schweigepflicht gegenüber dem Kunden (und grundsätzlich auch Dritten) zu sperren;

            –

            das eigene Unternehmen mittels Geldwäschereifachstelle, internen Weisungen, Ausbildungen und Kontrollmechanismen ausreichend und risikoadäquat zu organisieren.

314

Zentraler Anknüpfungspunkt der durch das GwG begründeten Sorgfaltspflichten ist der Begriff des Finanzintermediärs (Art. 2 Abs. 2 un