Antikorruptions-Compliance

VI. Prozessuales

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Bestechlichkeit und Bestechung sind schwere Straftaten gem. § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. v) StPO, sodass ein Tatverdacht auch zur Telekommunikationsüberwachung berechtigt. Eine zu Online-Durchsuchung und akustischer Wohnraumüberwachung berechtigende besonders schwere Straftat liegt nur vor, sofern sich der Verdacht auf ein benanntes Regelbeispiel nach § 335 Abs. 2 StGB (dazu Rn. 73) bezieht, § 100b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. m) StPO.

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Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer: Nach § 74c Abs. 1 S. 1 Nr. 6 Buchst. a) GVG sind Bestechlichkeit und Bestechung gekorene Wirtschaftsstraftatbestände.

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Verdachtsberichterstattung in Korruptionsfällen ist grds. zulässig und richtet sich nach den allgemeinen Regeln.[243]

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Im Hinblick auf Whistleblowing ist umstritten, ob es sich bei innerdienstlichen bzw. -betrieblichen Informationen über korruptive Machenschaften um Geheimnisse i.S.d. § 353b StGB[244] bzw. §§ 4, 23 GeschGehG[245] handelt. Verneint man dies, ist Antikorruptions-Whistleblowing grds. straflos. Näher zum Ganzen 39. Kap..

C. Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB)

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Prüfungsschema §§ 331, 333 StGB

I. Tatbild und Unrechtskern

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Die Tatbestände der Vorteilsannahme (§ 331 StGB) und -gewährung (§ 333 StGB) erfassen die Situation der Vorteilszuwendung an einen Amtsträger, ohne dass hierfür eine pflichtwidrige Amtsausübung als Gegenleistung vereinbart wird. Alternative Bezeichnungen für dieses Phänomen sind „einfache (aktive und passive) Bestechung“,[246] „Proto-Korruption“,[247] „Vorfeldkorruption“[248] oder „Korruption light“[249]. Obwohl die Proto-Korruptionstatbestände denjenigen der § 332, 334 StGB in vielerlei Hinsicht ähneln – die ganz h.M. geht daher von einem Qualifikations- bzw. Spezialitätsverhältnis aus[250] –, bestehen in dogmatischer Hinsicht beträchtliche Unterschiede. Auch ist der Unrechtsgehalt der Proto-Korruption nach allgemeiner Ansicht deutlich geringer als derjenige der „normalen“ Bestechung, was sich auch auf die Strafrahmen auswirkt (Rn. 125).

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Dass es sich bei einer Zuwendung an einen Amtsträger trotz fehlender Gegenleistung um Unrecht handelt, ergibt sich bereits aus der Existenz dienstrechtlicher Geschenkannahmeverbote,[251] deren Verletzung nehmerseitig disziplinarrechtlich geahndet werden kann.[252] Die ratio dieser Geschenkannahmeverbote besteht zum einen in der Prävention von Korruption,[253] zum anderen soll dadurch einem dubiosen Erscheinungsbild der Verwaltung in der Öffentlichkeit und damit einem möglichen Vertrauensverlust vorgebeugt werden (vgl. § 13 Abs. 1 S. 4 BDG).[254]

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Für eine zusätzliche nehmer- und (seit 1974) auch geberseitige Kriminalisierung der Proto-Korruption sprechen neben der erwähnten Vertrauensverlust-Gefahr[255] folgende Erwägungen: Obwohl der Geber keine (unmittelbare) Gegenleistung erhält, bezweckt er mit seiner Vorteilsgewährung häufig, ihm den begünstigten Amtsträger im Hinblick auf künftige (Ermessens-)Entscheidungen – ggf. auch unbewusst – gewogen zu machen (sog. Landschaftspflege)[256] oder diesen gar zur Vorbereitung „echter“ Bestechungen auf den Geschmack zu bringen und ggf. auch erpressbar zu machen (sog. Anfüttern)[257]. Es handelt sich daher bei den Proto-Korruptionsverboten um abstrakte Gefährdungsdelikte, mit denen bereits (weit) im Vorfeld der wirklichen Vornahme einer Vorteils-beeinflussten pflichtwidrigen Diensthandlung ein Abgleiten des Amtsträgers auf eine schiefe Bahn verhindert werden soll. Verfassungsrechtlich ist es grds. nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber der beschriebenen „Verstrickungsgefahr“ mit strafrechtlichen Mitteln begegnet.[258] Faktisch dienen die §§ 331, 333 StGB überdies als Auffangtatbestände für den Fall, dass eine konkrete Unrechtsvereinbarung i.S.d. §§ 332, 334 StGB nicht nachgewiesen werden kann.

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Die praktische Handhabung der Vorteilsannahme- bzw. -gewährungstatbestände gestaltet sich teilweise kompliziert und als wenig vorhersehbare case law-Praxis. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich aus der Abgrenzung erlaubter von verbotenen Zuwendungen.

II. Täterkreis

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Ebenso wie die Bestechungstatbestände (§§ 332, 334 StGB) setzen die §§ 331, 333 StGB ein (angestrebtes) Zusammenwirken eines Amtsträgers i.w.S. und eines Außenstehenden voraus. Entsprechend ist § 331 StGB ein Sonder-, § 333 StGB ein Allgemeindelikt. Der Täterkreis des § 331 StGB ist identisch mit demjenigen des § 332 StGB, sodass auf die dortigen Ausführungen verwiesen sei (Rn. 13–28). Selbiges gilt in Bezug auf Beteiligungsfragen (Rn. 30–33).

III. Korruptive Konnexität (gelockerte Unrechtsvereinbarung)

1. Allgemeines

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Das tatbestandliche Geschehen der §§ 331, 333 StGB besteht, wie bei der „echten“ Bestechung, in der Kommunikation zwischen Geber (§ 333 StGB) und Nehmer (§ 331 StGB) über eine Zuwendung mit einem bestimmten Leistungszweck. Anders als bei der Bestechung (§§ 332, 334 StGB) fehlt es bei den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB aber an der Vereinbarung einer konkreten Gegenleistung aufseiten des Amtsträgers; es reicht aus, dass der Vorteil „für die Dienstausübung“ bestimmt ist. Daher hat sich für den zugrundeliegenden quasi-Vertrag hier die Bezeichnung „gelockerte Unrechtsvereinbarung“ etabliert.[259]

2. Inhalt der gelockerten Unrechtsvereinbarung

a) Leistung des Gebers (Vorteil)

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Die Leistung des Gebers besteht, ebenso wie bei den §§ 332, 334 StGB, in einem Vorteil. Der Begriff ist grundsätzlich ebenso auszulegen wie bei den genannten Vorschriften; insoweit wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen (Rn. 46–51).

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Eine Besonderheit gilt bei den §§ 331, 333 StGB aber in Bezug auf geringwertige Vorteile. Während bei der Bestechung der (Ver-)Kauf einer pflichtwidrigen Diensthandlung unabhängig von der Höhe des Preises strafwürdiges Unrecht darstellt,[260] kann die Bestrafung der Zuwendung eines geringwertigen oder sozialüblichen Vorteils ohne Gegenleistung in bestimmten Fällen den Gesetzeszweck der §§ 331, 333 StGB (Rn. 94) verfehlen. In der Sache geht es darum, dass bestimmte Vorteile aufgrund ihrer Geringwertigkeit oder vor dem Hintergrund einer erkennbar unverfänglichen Zwecksetzung des Gebers (namentlich bei einer Anstandsschenkung nach § 534 BGB bzw. einem gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenk i.S.v. § 134 Abs. 2 InsO)[261] nicht dazu geeignet sind, beim Amtsträger ein Gefühl des Verpflichtetseins gegenüber dem Zuwendenden zu erzeugen (Fehlen der Bestimmungseignung). In diesen Fällen besteht keine Verstrickungsgefahr.

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Klassischerweise wird diese Problematik unter Rückgriff auf die Figur der Sozialadäquanz als teleologische Reduktion des Vorteilsbegriffs behandelt.[262] Im Lichte der neueren Rspr. zu den §§ 331, 333 StGB ist es aber vorzugswürdig, das Problem dogmatisch als Frage der Konnexität bzw. der Unrechtsvereinbarung zu begreifen. Die Frage wird daher in diesem Zusammenhang erörtert (dazu Rn. 103 ff.).

b) Bezugspunkt des Vorteils (Dienstausübung)

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Beim Tatbestand der Vorteilsgewährung braucht es dem Geber nicht darum gehen, dass mit dem Vorteil etwas (d.h. die Vornahme einer Dienstpflichtverletzung) bewirkt werden soll. Es reicht aus, wenn der Vorteil „für die Dienstausübung“ zugewendet wird. Unter dem Begriff der Dienstausübung wird jedes vergangene oder künftige dienstliche Handeln des Amtsträgers (vgl. Rn. 37) verstanden, ohne dass die Parteien der Unrechtsvereinbarung nach §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB sich darunter eine konkrete Diensthandlung vorstellen müssten.[263] Anderes gilt lediglich in Bezug auf die Qualifikationstatbestände nach §§ 331 Abs. 2, 333 Abs. 2 StGB, wo der Vorteil als Gegenleistung für eine konkrete künftige oder vergangene richterliche Handlung (oder das Unterlassen einer solchen, § 336 StGB) gedacht sein muss.

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Sehr problematisch ist bei den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB die Interpretation des Wortes „für“. Hierunter ist zunächst eine subjektive Leistungsgrundbestimmung durch den Geber und das Erkennen und Billigen derselben durch den Nehmer in dem Sinne zu verstehen, „dass der Vorteil dem Empfänger mit Blick auf seine dienstliche Tätigkeit zugutekommen soll, dass er [also] nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der Beteiligten seinen Grund gerade in der Dienstausübung hat.“[264] Tatbestandlich ausgeschlossen sind damit vor allem Zuwendungen, die dem Amtsträger ausschließlich in seiner sozialen Rolle als Privatmensch (als Freund, Verwandter usw.) gemacht werden. Erschöpfte sich die Bedeutung der Wendung „für die Dienstausübung“ darin, dann unterschieden sich die Straftatbestände der §§ 331, 333 StGB allerdings kaum von den Voraussetzungen des Disziplinarunrechts der beamtenrechtlich verbotenen Geschenkannahme; diese erfordert nämlich – praktisch gleichbedeutend – eine Vorteilszuwendung „in Bezug auf das Amt“.

c) Ungeschriebenes Merkmal: Beeinflussungswille

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Geht das Unrecht der §§ 331, 333 StGB über dasjenige des beamtenrechtlichen Geschenkannahmeverbots hinaus, müssen die genannte Straftatbestände entsprechend restriktiv ausgelegt werden, damit diese das gesteigerte Unrecht der Verstrickungsgefahr (Rn. 94) auch abbilden. Die jüngere Rspr. bewerkstelligt dies dadurch, dass in das Wort „für“ zusätzlich das Erfordernis eines Beeinflussungswillens auf der Geberseite (und ein Erkennen dieses Willens durch den Amtsträger) hineingelesen wird.[265] Der Sache nach handelt es sich dabei um eine teleologische Reduktion durch die Einführung eines ungeschriebenen (subjektiven) Tatbestandsmerkmals, dessen Feststellung grds. eine irrevisible Tatsachenfeststellung sei, durch welche dem Tatrichter eine „beträchtliche Entscheidungsmacht“ eingeräumt werde.[266]

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Zur Feststellung der Frage, wann von einem Beeinflussungswillen auszugehen ist, hat der BGH einen Indizienkatalog entwickelt:[267] „Als mögliche Indizien für oder gegen das Ziel, mit dem Vorteil auf die künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren, fließen neben der Plausibilität einer anderen – behaupteten oder sonst in Betracht kommenden – Zielsetzung[268] in die wertende Beurteilung namentlich ein: die Stellung des Amtsträgers und die Beziehung des Vorteilsgebers zu dessen dienstlichen Aufgaben,[269] die Vorgehensweise bei dem Angebot, dem Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen sowie die Art, der Wert (Rn. 105) und die Zahl solcher Vorteile. So können etwa dienstliche Berührungspunkte zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger ebenso in ausschlaggebender Weise für eine Unrechtsvereinbarung sprechen wie die Heimlichkeit des Vorgehens.[270] Vorzunehmen ist jedoch regelmäßig eine Gesamtschau aller Indizien.“

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Ein bedeutsames Indiz für einen Beeinflussungswillen ist insbesondere der Wert des Vorteils. In der Rspr. gibt es keine feste Wertgrenze unterhalb derer ein Beeinflussungswillen als fernliegend betrachtet wird. Teilweise wird selbst bei geringwertigen Zuwendungen die erforderliche abstrakte Gefahr der Beeinflussung der Amtsführung angenommen.[271] Betont wird andererseits auch, dass bei dieser Frage die individuellen Vermögensverhältnisse des bedachten Amtsträgers mit in Rechnung zu stellen sind, d.h. dass ein wohlhabender Amtsträger eher straflos Vorteile erhalten darf als ein ärmerer.[272] Als Faustformel wird in der Literatur vorgeschlagen, dass Vorteile mit einem Wert von unter 5 EUR grds. nicht auf einen Beeinflussungswillen schließen lassen. Selbiges gilt für alle Vorteile mit einem Wert von unter 1 000 EUR, die in Bezug auf den betroffenen Amtsträger einen Einkommenstagessatz i.S.v. § 40 StGB nicht überschreiten.[273] Besonderheiten gelten aber bei wiederkehrenden Vorteilsgewährungen (Summierungseffekt).[274]

3. Gründe für den Ausschluss einer gelockerten Unrechtsvereinbarung (Regelkonformität)

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Die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung ist in bestimmten Fällen ausdrücklich erlaubt, selbst wenn der Geber mit erkennbarem Beeinflussungswillen handelt. In derartigen Fällen einer regelkonformen Beeinflussungszahlung liegt dann gerade keine Unrechtsvereinbarung vor.[275] Als Erlaubnisgründe kommen eine gesetzliche Befugnis (dazu Rn. 107 f.) oder eine vorherige behördliche Genehmigung (Rn. 109–115) in Betracht.

a) Gesetzliche Erlaubnisse

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Sofern eine Rechtsnorm die Leistung eines dienstbezogenen Vorteils an einen Amtsträger oder Dritten ausdrücklich gestattet, fehlt es an der für die Unrechtsvereinbarung notwendigen Regelwidrigkeit des Äquivalenzverhältnisses von Vorteil und Dienstausübung. Das gilt etwa für die Entrichtung gesetzlich vorgesehener Gebühren für bestimmte Amtshandlungen,[276] das Versprechen eines Drittvorteils nach § 153a StPO[277] oder Geschenke an Regierungsmitglieder.[278] Dasselbe gilt für die hochschulrechtlich zulässige Einwerbung von Drittmitteln[279] und grds. auch für gem. § 25 ParteiG zulässige Parteispenden.[280] In Bezug auf Parteispenden ist aber zu berücksichtigen, dass nicht jede parteienrechtlich erlaubte Spende automatisch auch unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsgewährung unproblematisch ist.[281]

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Im PPP- oder Sponsoring-Bereich bildet § 54 VwVfG keine ausreichende Rechtsgrundlage, um öffentlich-rechtliche Verträge per se aus dem Bereich der §§ 331, 333 StGB auszunehmen.[282] Zusätzlich erforderlich ist in jedem Falle eine (weitere) gesetzliche Grundlage für die Leistung an die Behörde (kein Gebührenfindungsrecht)[283] sowie die Beachtung des Koppelungsverbots aus § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG.

b) Vorherige Zustimmung
aa) Allgemeines

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Besteht keine allgemeine gesetzliche Vorteilsgewährungserlaubnis (Rn. 107), kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nach Abs. 1 (nicht: Abs. 2) zudem infolge des Bestehens einer vorherigen[284] Genehmigung entfallen, §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB.[285] Eine Genehmigung kann einzelfallbezogen erteilt sein oder generell, etwa als Bestandteil eines Anstellungsvertrages[286] oder einer Satzung[287] sowie – in der Praxis häufig anzutreffen – einer Antikorruptions-Verwaltungsrichtlinie.[288] Exemplarisch erklärt ein BMI-Rundschreiben für Beschäftigte der Bundesverwaltung die Annahme von „geringfügigen Aufmerksamkeiten bis zu einem Wert von 25,- Euro“ sowie „übliche und angemessene“ Bewirtungen anlässlich bestimmter allgemeiner Veranstaltungen für stillschweigend genehmigt.[289] Allerdings handelt es sich bei den generell genehmigten Vorteilen regelmäßig um solche, deren Zuwendung aufgrund ihrer Bestimmungsungeeignetheit (s. Rn. 99) ohnehin bereits nicht tatbestandlich ist.[290]

bb) Zuständigkeit, Verfahren und Form

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Die Genehmigung muss durch die „zuständige Behörde“ erteilt sein. Das ist die nach dem jeweiligen Dienstrecht für Genehmigungen zuständige Institution,[291] bei angestellten Amtsträgern (Rn. 18 f.) also ggf. auch eine juristische Person des Privatrechts.[292] Die Erteilung muss nicht notwendig ausdrücklich erfolgen; auch eine konkludente Erteilung ist möglich,[293] ggf. sogar durch stillschweigende Duldung der Behörde.[294]

cc) Inhalt und Wirksamkeit der Genehmigung

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Inhaltlich muss die Genehmigung der Vorteilsannahme gerade auch in Bezug auf die Dienstausübung erfolgen.[295] Das ist etwa bei Nebentätigkeitsgenehmigungen nicht ohne Weiteres der Fall.

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Des Weiteren muss die genehmigende Stelle „im Rahmen ihrer Befugnisse“ handeln. Damit verweisen die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB auf die entsprechenden dienstrechtlichen Vorschriften (z.B. § 71 Abs. 1 S. 2 BBG), die in der Regel einen (weiten) Ermessensspielraum vorsehen.[296] Umstritten ist, ob die Genehmigung auch materiell rechtmäßig sein muss,[297] oder ob formelle Rechtmäßigkeit (d.h. Wirksamkeit i.S.v. § 43 VwVfG) ausreichend ist[298] – mit der Folge, dass auch die ermessensfehlerhafte Genehmigung erlaubend wirkt. Weitgehende Einigkeit besteht aber zumindest insoweit, dass durch Täuschung,[299] Zwang[300] oder Bestechung[301] erlangte Genehmigungen das Unrecht der §§ 331, 333 StGB nicht aufheben. Das ist aber angesichts des Fehlens einer dem § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB entsprechenden Sonderregelung nicht ohne Weiteres einleuchtend.[302]

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Unklar ist ferner, inwiefern die Genehmigung eines vom Amtsträger geforderten (Rn. 57) Vorteils die Strafbarkeit ausschließt. § 331 Abs. 3 StGB erfasst diesen Fall nicht, während eine entsprechende Einschränkung in § 333 Abs. 3 StGB sowie in den dienstrechtlichen Genehmigungsbefugnissen (z.B. § 42 BeamtStG, § 71 BBG) nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Infolge der Akzessorietät des Korruptionsstrafrechts (Rn. 38) kann man den Amtsträger aber nicht für ein dienstlich erlaubtes Verhalten bestrafen, sodass auch die Genehmigung eines geforderten Vorteils erlaubend wirkt.[303] In der Praxis wird sich das Problem aber kaum stellen, da ein geforderter Vorteil beamtenrechtlich ohnehin nicht genehmigungsfähig ist.[304]

dd) Sonderfälle: Mutmaßliche Genehmigung; Annahme unter Vorbehalt

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Obwohl gesetzlich nicht vorgesehen, anerkennt die ganz h.M. überdies die Möglichkeit einer mutmaßlichen Genehmigung.[305] Voraussetzung dafür ist, dass eine vorherige Genehmigung oder Annahme unter Vorbehalt nicht möglich (z.B. bei Essenseinladungen) oder untunlich (z.B. bei Geschenken im diplomatischen Verkehr) ist und die begründete Erwartung besteht, dass die zuständige Behörde die Annahme des Vorteils genehmigen wird (bspw. infolge bisheriger Übung).[306] Ob eine entsprechende Genehmigung später beantragt oder erteilt wird bzw. im Zeitpunkt der Annahme der Amtsträger eine entsprechende Antragsabsicht hegt, ist unbeachtlich.[307] Soweit es um den (mit dienstrechtlichen Vorschriften häufig weniger gut vertrauten) Geber geht, kann eine mutmaßliche Genehmigung insbesondere auch in Bezug auf vom Amtsträger geforderte (und daher nicht genehmigungsfähige, s. Rn. 113) Vorteile in Betracht kommen.[308]

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Des Weiteren wird teilweise angenommen, auch ein Angebot bzw. eine Annahme unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer späteren Genehmigung[309] seien erlaubt.[310] Erforderlich sei dann aber in jedem Falle das unverzügliche (vgl. § 121 BGB) Stellen eines Antrags auf Genehmigung und im Versagungsfalle die Ablieferung des Vorteils. Diese Einschränkung kann freilich nur für den Nehmer gelten; der Geber hat keinen Einfluss darauf, ob der Amtsträger der Antrags- und Ablieferungspflicht nachkommt.