Derecho de Aguas

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ASOCIACIÓN

Revisadas las primeras disposiciones sobre usos de aguas y en relación con usos para riego o acueducto, los usos más usuales por asociaciones de personas o empresas comunitarias, encontramos que pueden tener relación las que se describen y explican en los párrafos siguientes.

El Código Civil, sancionado el 26 de mayo de 1873 y que mantuvo vigencia luego de expedida la Constitución Nacional de 1886 hasta nuestros días con la Ley 57 de 1887, establecía las reglas generales para los usos de las aguas de dominio público. En primer lugar, determinando qué aguas son de dominio público (ya describiendo una regla general) en su artículo 677, consagrando como tales a los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales; y en segundo, como privadas, a “las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad”. Luego precisando que el uso de las aguas para riego o cualesquiera otros objetos lícitos, por ejemplo, acueductos, en ríos y lagos, y general de todos los bienes de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de esa codificación (artículo 678). En tercer lugar, coherente, prohibiendo “sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas” (artículo 683).

Como primero fue el Código que la Constitución de 1886, luego toca revisar en esta lo que tenga relación con las asociaciones de usuarios de aguas y así es como hallamos lo que disponía su artículo 44 que prescribía: “Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal”.

Luego tenemos la que es probablemente primera disposición colombiana normando exclusivamente sobre los usos de las aguas, que es el Decreto Ordinario 616 de abril de 1902^[3], que, aunque no se refiere a algo relacionado con la asociación (en la forma de riego o acueducto), sí ratifica la regla general del dominio público de las aguas. Tres años después al Decreto 574 de junio de 1905, que precisa las competencias para los concejos municipales de establecer reglas territoriales para obtener el derecho de usos de los ríos.

De acuerdo con lo examinado en el texto de Hernando Devis Echandía (1944, p. 347) y el ordenamiento de las disposiciones sobre aguas que hacen Guillermo Amaya Ramírez y José M. Jaramillo C. (1937, pp. 185-197), ambos en la primera mitad del siglo pasado, en la legislación nacional sobre las aguas, la Ley 133 de 1928 tiene un especial significado. Como dijimos en su momento: “La Ley 133 de 1928 trae importantes elementos para establecer los antecedentes normativos sobre aguas, dado que varias de sus disposiciones desarrollan el Código Civil” (Cardona González, 2004, p. 87). El más destacado en relación con asociaciones de usuarios de aguas es el que establece el artículo 8.º cuando impone tramitar y obtener la “concesión de las licencias para sacar los canales a que se refiere el artículo 683 del Código Civil”. Siendo la Ley 133 de 1928 la primera norma marco para el uso de las aguas, tanto privadas como de uso público, con posterioridad vienen los desarrollos normativos por medio de decretos. El primero es el Decreto Reglamentario 1497 de agosto de 1937, que trata sobre “lo referente a la captación, distribución y aprovechamiento de aguas de uso público, para el fomento de las industrias, especialmente de la agricultura” y que nos parece que da antecedente sobre la inutilidad de considerar a la asociación un modo diferente a la concesión. En su artículo 7.º preveía que

Toda persona natural o jurídica, que no siendo propietaria ribereña de río, corriente, canal o caño o depósito natural necesite para beneficio de su finca, derivar agua de cualquiera de esas fuentes, o que siendo propietaria ribereña de cualquiera de ellas, necesite derivar aguas de uso público con igual finalidad, pero que no pueda tomarlas o no pueda restituir sus sobrantes al cauce de origen dentro de su propio fundo, debe solicitar del Ministerio de Agricultura y Comercio el permiso para realizar esa derivación y en el escrito en que se formule tal solicitud.

Obsérvese que hace referencia indistintamente a la necesidad del “permiso” independiente de si quien lo solicita es persona natural o jurídica (por ejemplo, una asociación).

Lo mismo que venimos comentando puede decirse del Decreto Reglamentario 796 de mayo de 1938, por el cual el Decreto 1497 ya comentado fue derogado, aunque con la diferencia de que este último no repara en si quien tramita una autorización es una persona natural o una jurídica. Uno de los primeros desarrollos normativos sobre aprovechamiento de aguas de uso público que hemos podido identificar es este Decreto 796 del 3 de mayo de 1938^[4]. Allí no se habla de concesión sino de permiso. Y el permiso no varía si es solicitado por una persona natural o por una asociación. En su artículo 10, lo único que se dispone respecto de riegos es un aspecto adicional a identificar en la inspección ocular dentro del trámite del permiso. Cuando la derivación se destine a riegos se indicará cuál es la extensión cultivada y cuál la clase de cultivos que se benefician con la derivación, y si la cantidad de agua pedida satisface plenamente las necesidades de esos cultivos. Dicha afirmación parece confirmarse cuando más adelante, en el artículo 14, se dispone sobre el permiso para utilizar aguas de uso público, en las que las solicitudes sobre derivaciones con destino al servicio de acueductos públicos debían cumplir con los mismos requisitos generales, más “el cálculo que justifique la cantidad de agua que se solicita en relación con la población actual y el crecimiento probable en un período de veinticinco (25) años por lo menos”.

Fueron los decretos 1381 y 1382 de julio de 1940, sancionados el mismo día, los antecedentes directos de lo que luego recoge el Código Nacional y su Decreto Reglamentario 1541 de 1978 como el régimen del aprovechamiento de las aguas de dominio público no marítimas o continentales. Allí se habla de “licencias, mercedes, concesiones o permisos” (artículos 7.º de los decretos 1381 y del 1382) pero no de asociaciones. Así que es inexplicable, en cierto modo, que luego se incluyeran estas como un modo para adquirir el derecho de uso del agua.

En diciembre de 1974, el Gobierno nacional expide el Decreto Ley 2811 de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Y muy poco tiempo después, en 1978, el Decreto Reglamentario 1541. Estas disposiciones son las que están vigentes hoy día, manteniendo la figura de la asociación, salvo que lo reglamentario ahora lo está, idéntico, en el Decreto 1076 de 2015.

Finalmente cabe mencionar que la Ley 23 de 1973, por la cual se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República para expedir el Código, no menciona ninguno de los modos para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales renovables y en solo tres de sus 21 artículos⁵ hablan del uso o aprovechamiento de estos: el 11, sobre “aprovechamientos permisibles”; el 16, sobre responsabilidad por el uso; y el 19, cuando incluye dentro de las facultades extraordinarias la de regular “un aprovechamiento racional”.

A. EN LA LEGISLACIÓN DE TIERRAS

Al abordar las regulaciones sobre el uso de las aguas naturales o como recurso natural renovable, “nos conduce a uno de los aspectos más interesantes de las particularidades del derecho ambiental: su carácter transectorial. Es decir, que en el asunto sobre las aguas se debe hacer referencia necesaria a la legislación civil” (Macías Gómez, 1998, p. 126). Seguimos pensando por ello y por otras razones que el origen de la asociación, como modo para adquirir derecho al uso de las aguas en el Decreto Ley 2811 de 1974, surgió primero de la necesidad de compartir gastos para construir y mantener sistemas de reparto en el sector agropecuario.

Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas. Así, es obvio pensar que las primeras asociaciones de usuarios de aguas, canalistas o de cauces surgieron como consecuencia de la necesidad de aprovechar de mejor manera las obras hidráulicas existentes o concurrir con los costos de estas cuando llevarlas al predio rural principal debía imponer servidumbres sobre otros ubicados en el curso de las mismas. Seguramente, las asociaciones se van formando para permitir que otros agricultores y ganaderos ribereños a los canales puedan acceder sin obstáculos al uso de las aguas o porque es necesario regular la administración de los canales existentes cuando, por compraventas de parcelas o sucesiones por causa de muerte, van surgiendo más propietarios o tenedores ribereños. El artículo 161 del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente estableció que “Se podrán establecer asociaciones de usuarios de aguas, constituidas por quienes se aprovechen de una o más corrientes de un mismo sistema de reparto o tengan derecho a aprovechar las de un mismo cauce artificial”.

Una de las normas que encontramos en la historia jurídica nacional, que apoya el origen agrario de la asociación de usuarios de aguas, las asociaciones de usuarios de cauces, las asociaciones de canalistas o las asociaciones de aguas y canalistas, la hallamos en la Ley 19 de noviembre de 1958 sobre reforma administrativa, que en su artículo 23 dispuso que

El gobierno fomentará por los sistemas que juzgue más aconsejables, y de acuerdo con las autoridades departamentales y municipales, la cooperación de los vecinos de cada municipio para el efecto de: […] (c) Administrar equitativamente las aguas cuyo uso pertenezca a varios riberanos, y establecer adecuados sistemas de riego y drenaje.

B. LA ASOCIACIÓN EN LA NORMATIVIDAD NACIONAL AMBIENTAL

Ya hemos hecho un buen repaso de la normatividad ambiental sobre aguas en el acápite sobre los antecedentes históricos de la asociación. Sin embargo, es necesario destacar lo siguiente: cuando se revisa la reglamentación sobre los recursos naturales renovables y las maneras de obtener su uso, hallamos una sorpresa: la asociación es un modo general de obtener el derecho al aprovechamiento, pero solo es desarrollada para el uso del agua y el uso del material forestal. Ambos, cuando se halle dentro del dominio público.

En cuanto al aprovechamiento forestal, tenemos los artículos 2.2.1.1.4.2 y 2.2.1.1.7.14 que prescriben a la concesión, la asociación y al permiso como los modos para obtener derecho al uso forestal persistente de bosques naturales ubicados en terrenos de dominio público. Y que estos “se realizarán mediante la conformación de empresas comunitarias de escasos medios económicos, así como asociaciones de usuarios y se otorgarán por acto administrativo en el cual se determinarán las condiciones del aprovechamiento y las obligaciones de los titulares”. Y en cuanto al agua, tenemos un mayor desarrollo como ya se ha visto en este escrito, pero que puede relievarse con lo que dicen el artículo 2.2.3.2.5.1 del Decreto Único Reglamentario que determina que el derecho al uso de las aguas y de los cauces se adquiere: (1) por ministerio de la ley; (2) por concesión; (3) por permiso; y (4) por asociación; y el artículo 2.2.3.2.12.1.2, por servicios de turismo, recreación o deporte. El establecimiento de servicios de turismo, recreación o deporte en corrientes, lagos y demás depósitos de aguas del dominio público requieren concesión o asociación en los términos que establezca la autoridad ambiental competente.

Ratificamos entonces el hecho de que a pesar de que se mantiene la afirmación sobre que el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente es muy avanzado (Perry Rubio, 2019, p. 183), también lo es que existen unas figuras de administración de esos recursos, consagradas desde 1974, que es necesario revaluar luego de 46 años de existencia y aplicación. Una de ellas, en nuestra opinión, es la asociación, como modo para adquirir el derecho al uso de las aguas. No puede aplazarse más esto.

III. CARACTERÍSTICAS

Con el análisis que hacemos a la normatividad existente en materia de aguas no marítimas sobre asociaciones de usuarios de agua y canalistas, creemos que podemos identificar las siguientes características:

• Es una variable de la concesión de agua. Es el derecho al uso de agua mediante la concesión, pero por un grupo de ciudadanos asociados previamente.

• La asociación para hacer un aprovechamiento del agua, no solo lo es para el uso del recurso hídrico, sino sobre todo y fundamentalmente para administrar de la mejor manera posible una derivación, un canal o conjunto de estos (artículo 2.2.3.2.27.2). De ahí que el Decreto Único Reglamentario la llame “Asociaciones de usuarios de agua y canalistas” (artículo 2.2.3.2.27.1).

• Para presentarse ante las autoridades ambientales competentes a fin de hacer la solicitud de la concesión de agua, previamente los interesados deben constituirse en empresa comunitaria o asociación (lo que les da el nombre) y obtener personería jurídica. Esto lo deben hacer ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural⁶ (artículo 2.2.3.2.27.8).

• Una característica de las asociaciones de usuarios de agua es que esta también se constituye de hecho, en virtud de la ley, únicamente por compartir un mismo sistema de reparto o quienes estén usando las aguas de un mismo cauce artificial. De ahí que cuando se constituya formalmente la asociación de usuarios, como persona jurídica, esa comunidad de hecho queda “sustituida de pleno derecho por la Asociación de Usuarios de Aguas Canalistas” en los términos del artículo 2.2.3.2.27.3.

• Otra característica es que cuando la autoridad ambiental otorgue otra concesión o permiso para servirse del cauce o canal, cuyos usuarios se hubieren constituido en asociación (o lo fueren de hecho, como ya se ha explicado), concede también el derecho a ese nuevo concesionario a ser admitido en la asociación. Eso sí, sometido a los requisitos y reglas estatutarias ya establecidas.

• Una de las características más destacadas de las asociaciones de usuarios de agua y canalistas es que, otorgada la concesión, estas asumen la tarea de que el “reparto de las aguas se haga en forma tal que satisfaga proporcionalmente las necesidades de los usuarios” (numeral 3.º del artículo 2.2.3.2.27.5). Al respecto tenemos los siguientes comentarios: primero, que hay que considerar dos posibilidades, cuando la asociación es de hecho o solo para la administración del sistema de reparto, lo que realmente ocurre es que cada “asociado” tiene una concesión individual. Allí no hay una, sino varias concesiones para aprovecharse usando el mismo canal o sistema de reparto. Cuando la asociación se forma antes y es ella la que hace la solicitud de concesión ante la autoridad ambiental competente, solo estaremos ante una concesión. Segundo, que esto ha generado muchos problemas de administración del recurso hídrico, porque si quien hace el reparto (llamémoslo interno) es la asociación, lo que se ha visto en la práctica es que la autoridad no puede intervenir en las discusiones relacionadas con estas, y muchas veces se ve impotente para dirimir las discrepancias entre los asociados. También debe tenerse en cuenta que estas organizaciones no están exentas de irregularidades en la administración.

• Finalmente es característica que la asociación tendrá el deber de hacer cumplir todas las obligaciones derivadas de la concesión. Tales como representar a la comunidad de usuarios de las aguas y cauces en los trámites administrativos de ordenación cuencas hidrográficas y reglamentación de corrientes; y ejecutar la construcción y el mantenimiento de las obras de captación, conducción, distribución y desagüe.

A. LA ASOCIACIÓN: FORMA Y PROCEDIMIENTO

La asociación de usuarios de agua o asociación de canalistas promueve lo que el expresidente de la República Misael Pastrana Borrero (1999)⁷ denominaba la “conciliación de aguas y suelos”, para referirse a la necesidad de regular técnicamente al suelo y las aguas, para evitar “el exceso, o carencia de agua, en vastas extensiones de tierra” (p. 79).

Nos parece que cuando la legislación menciona la concesión, el permiso o la reglamentación de aguas o de vertimientos, al mismo tiempo estos conceptos hacen referencia a dos cosas diferentes: (1) al tipo de manera como los colombianos podemos obtener el derecho al aprovechamiento de los recursos naturales renovables, y (2) al procedimiento o rito administrativo que se debe adelantar ante la autoridad ambiental para recibir dicha autorización. Porque no es lo mismo el nombre de la autorización que el trámite previo que hay que adelantar para obtenerla. Como se había mencionado, la interpretación que debe darse al artículo 50 del Decreto Ley 2811 de 1974 cuando describe a los modos como las maneras y condiciones “en que puede adquirirse por los particulares el derecho de usar los recursos naturales renovables de dominio públicos”, implícitamente lleva a los tipos de autorización y al conjunto de requisitos, trámites o procedimientos que un ciudadano debe cumplir ante el Estado, por medio de sus autoridades ambientales, para lograr la autorización para usar uno o varios recursos naturales renovables.

B. VENTAJAS Y DESVENTAJAS PARA LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

Ha sido clara nuestra posición: la asociación como modo debe eliminarse en una reforma legal futura. Ahora, aunque en una reforma legal la asociación de usuarios de agua o asociación de canalistas deba desaparecer como un modo previsto para adquirir el derecho para su aprovechamiento, no quiere decir que los usos colectivos, equilibrados por personas jurídicas, no sea útil como variable para una buena administración del recurso hídrico. Especialmente porque ante la demanda que crece de “forma paralela con el crecimiento de la población, de forma que el incremento general en la calidad de vida requiere aumentar la cantidad de agua disponible” para todos los usos y dado que este recurso “constituye a la vez una condición básica y un factor limitador del desarrollo industrial y agrícola de cualquier país” (Caponera, 2014, p. 31), la asociación, como una variable de la concesión de agua, surge muy útil como instrumento de administración eficaz.

El artículo 266 del derogado Decreto Reglamentario 1541 de 1978, hoy reproducido en el artículo 2.2.3.2.27.1 del Decreto 1076 de 2015, prevé que la asociación de usuarios de agua y canalistas son auxiliares de la autoridad ambiental competente. Creemos que esto ya no aplica, primero porque la Ley 99 de 1993 previó, al menos para las corporaciones autónomas (artículo 32), que para que haya delegación de funciones se requiere previa autorización por parte de los consejos directivos, impidiendo que sean funciones propias de la autoridad administrativa. Segundo, porque salvo que se tratara de administrar canales públicos y su mantenimiento, no vemos cómo pueda una asociación ser vigilante de su propia concesión. Sin embargo, sí pueden ser una estrategia para invitar a los usuarios (organizados en una asociación) a contribuir en la planificación, la administración y el uso más racional del recurso hídrico.

Reconocemos que muchas veces estuvimos errados al sostener que la asociación de usuarios de aguas o canalistas permitía que la autoridad ambiental otorgara la concesión de las aguas, y hasta allí llegando en su potestad, relegando la manera como se hace la distribución en el interior de los predios beneficiados en el grupo de personas usuarias (asociados). Recordemos que el numeral 3.º del artículo 2.2.3.2.27.5 del Decreto 1076 de 2015 acepta que las asociaciones asuman la tarea de hacer que el “reparto de las aguas se haga en forma tal que satisfaga proporcionalmente las necesidades de los usuarios”; reparto interno que usualmente se establece en los reglamentos de estas organizaciones. Naturalmente, si la asociación se forma antes de tener derechos al uso de las aguas y es ella la que hace la solicitud de concesión ante la autoridad ambiental, solo habrá un titular de este derecho: la asociación. Por todo esto es que nos parecía que la asociación de aguas se distinguía de la concesión justamente en que era la asociación la que definía cómo se hace la distribución del recurso natural renovable, fija los turnos de regadío y establece las reglas internas para la administración de la organización, como pago de expensas para administración y mantenimiento de las obras, e incluso la solución de los conflictos suscitados por esa distribución y turnos. Corresponde a la asociación dirimir los conflictos que surjan por el pago de expensas para cubrir los costos de la asociación, los de administración del recurso (fontaneros), los de mantenimiento de las obras hidráulicas (captación, canales, esclusas, puntos de medición, tratamiento de vertimientos), los de recaudo para pago de tasas retributivas y, sobre todo, los que surjan de los horarios y días de turnos cuando el caudal lo exige.

El último aspecto mencionado es el que ha generado muchos problemas para la administración del agua, porque si quien hace el reparto (llamémoslo interno) es la asociación, lo que encontramos es que la autoridad ambiental no puede intervenir. La autoridad ambiental debe tener cuidado de verificar únicamente el cumplimiento de las reglas fijadas en el acto administrativo de concesión. La concesión solo permite el uso del agua, pero no su apropiación. Esa naturaleza y dominio sobre el agua no se extingue con la concesión que el Estado hace en nombre de la Nación para el disfrute de todos, pues también es deber de este, por medio de las autoridades ambientales competentes, el verificar que el uso (o los usos, pues son varios en el interior de los predios de los asociados; al fin y al cabo, colectividad de personas o usuarios) se haga de manera sostenible y ajustado a las condiciones impuestas en el acto administrativo que autoriza el uso.

En cuanto las atribuciones de las autoridades ambientales, pueden surgir muchas discusiones. Seguramente lo que planteamos en adelante suscitará controversias, pero son bienvenidas. Lo primero es preguntarnos: ¿deja la autoridad ambiental de serlo porque se otorgue bajo la asociación de aguas la autorización a un grupo de personas para usarlas?, ¿es posible o está contemplada la administración del recurso hídrico por particulares?, ¿al otorgar el uso por asociación, dejan las aguas de ser de dominio público?, ¿al otorgarse una asociación de aguas se relega el deber del Estado de administrar y garantizar el uso de las aguas de manera racional y sostenible? A todas esas preguntas la respuesta es negativa.

Si la asociación se ve como una posible variante de la reglamentación de aguas de dominio público, nos facilita apreciar la inconveniencia de dejar en manos de los particulares la administración del recurso hídrico. Así que, ¿qué mejor mantener la administración de los usos bajo una reglamentación acogida o establecida por la autoridad ambiental, incluso para una colectividad de usuarios?