Derecho de Aguas

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ALVARO HERNANDO CARDONA GONZÁLEZ*

Asociaciones de aguas
SUMARIO

Introducción. I. Conceptos previos. A. Modos para adquirir el derecho al uso de las aguas de dominio público superficiales. B. La asociación. II. Antecedentes históricos de la asociación. A. En la legislación de tierras. B. La asociación en la normatividad ambiental. III. Características. A. La asociación: forma y procedimiento. B. Ventajas y desventajas para la prevención y solución de los conflictos. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

RESUMEN

Dentro de los denominados “modos para adquirir derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio público”, el menos estudiado y analizado es la “asociación”. Lo hacemos en este escrito, pero con la sorpresa de que este no es realmente un modo independiente de los otros, sino una manera como los ciudadanos presentan la solicitud, la tramitan y obtienen el derecho al uso de estos recursos.

Aunque al parecer la posibilidad de la asociación como modo para adquirir el derecho de uso de recursos naturales es amplia, solo analizamos la asociación de aguas. Descubrimos, identificando sus características tanto como su autorización ambiental, cómo es el procedimiento o rito para definir la voluntad de las autoridades ambientales para permitir un aprovechamiento, y cuáles pueden ser sus orígenes, detalles nunca analizados en la normatividad, así como sus ventajas y desventajas para la prevención de los conflictos sociales.

PALABRAS CLAVE: aguas, aguas continentales, asociaciones de aguas, derecho de aguas, derecho ambiental, desarrollo sostenible, recursos naturales, recurso hídrico.

ABSTRACT

Among the so-called “Ways to acquire the right to use renewable natural resources in the public domain”, the least studied and analyzed is the “association”. We do so in this writing, but with the surprise that this is not really an independent way from the others, but rather a way in which citizens apply, process and obtain the right to use these resources.

Although it seems that the possibility association as a way to acquire the right to use natural resources is wide, we only analyze the association waters. And we discovered, identifying its characteristics both as an environmental authorization, as a procedure or rite to define the will the environmental authorities to allow exploitation, what their origins may be, details never analyzed in the regulations and their advantages and disadvantages for the prevention social conflicts.

KEY WORDS: Waters, Continental Waters, Water Associations, Water Law, Environmental Law, Sustainable Development, Natural Resources, Hydric Resource.

INTRODUCCIÓN

Las cifras del agua planetaria reflejan la importancia que este recurso natural tiene para el derecho. De acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), la agricultura utiliza el 11 % de la superficie terrestre y hace uso del 70 % del agua extraída de acuíferos, corrientes y depósitos hídricos (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura [FAO], 2011). En Colombia, tomando cifras para 2012, la demanda hídrica nacional alcanzó 35.987,1 millones de m³, siendo el sector agrícola el que más demanda de agua tuvo con 16.760,3 millones de m³, seguido por el sector energía con 7.738,6 millones de m³, el sector pecuario con 3.049,4 millones de m³ y el doméstico con 2.963,4 millones de m³ (Sistema de Información Ambiental de Colombia [SIAC], 2020). Mucha demanda y mucha necesidad de disponer de agua. Pero el agua no se distribuye de manera uniforme sobre la Tierra, y por supuesto así sucede sobre las áreas nacionales. El relieve, el clima, la exposición solar, las calidades de los suelos, los vientos y muchos más factores inciden en la disponibilidad (Bruzzone, 2009, p. 21). Lógico, aumentan los conflictos. Y al hacerlo, más interés debe tener para el derecho examinar estos fenómenos sociales en relación al agua.

Se nos ha vuelto una costumbre examinar los textos que la Universidad Externado de Colombia publica cada año sobre temas generales del derecho ambiental y sobre derecho de aguas para hallar temas sobre los cuales no se haya escrito algo, con el fin de garantizar que lo que incluimos en estos tomos sea realmente novedoso. De hecho, es una de las exigencias del Departamento de Derecho del Medio Ambiente para aceptar escritos que sean evaluables por pares académicos para ser incluidos en los libros que la Universidad pone a disposición de sus estudiantes, docentes, investigadores y público interesado. Y no en vano ahí se encuentra la razón más valedera por la cual estos constituyen hoy la más completa colección especializada de Colombia.

En esta ocasión ponemos en consideración lo que creemos es el primer ensayo, con cierta profundidad, que trata sobre el último de los modos prescritos en la normatividad para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales en nuestro país: la asociación. Porque, aunque ciertamente la figura jurídica de la asociación ya tiene casi la mitad de un siglo de consagrada en la normatividad de aguas, es desconocida y está prácticamente sin estudiar con profundidad. No solo como un modo para adquirir el derecho al uso de cualquier recurso natural renovable, sino en particular, como presunto modo para adquirir el derecho al uso de las aguas continentales de dominio público.

Pero no nos quedaremos en solo describir someramente la noción y el origen en Colombia de la asociación como modo para adquirir el derecho al uso de las aguas, sino que mostraremos sus características, el marco legal que la regula en tratándose de uso de las aguas (porque podemos extraviarnos por los caminos del derecho agrario muy fácilmente como veremos) y, como lo exige la verdadera investigación académica, trataremos de precisar si la asociación es un auténtico modo legal (forma y rito) para adquirir el derecho de uso de aguas o una variante en la manera como los ciudadanos pueden adelantar los trámites administrativos para adquirir el derecho al aprovechamiento.

La asociación, gracias al marco normativo que en este escrito se describe, es uno de los trámites ambientales a los que el Código Nacional de los Recursos Naturales de Colombia denomina “modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales”; es decir que la asociación, por imposición legal, es una manera como un ciudadano adquiere en nuestro país el derecho a manejar, usar, aprovechar, conservar o recuperar los recursos. Y desde el punto de vista de la gestión y acción ambiental estatal, un instrumento como las autoridades ambientales logran su cometido de planificar y regular esos recursos.

Pues cabe recordar que: (1) El propietario de los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales es la Nación en los términos de los artículos 63 de la Constitución Política de Colombia y 42 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. (2) Consecuencia lógica de lo anterior, corresponde al Estado la administración, en representación de la Nación, de los recursos naturales renovales y demás elementos ambientales, en los términos de los artículos 80 de la Constitución Política de Colombia, 4 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, numeral 13 del 1 y 2 de la Ley 99 de 1993. Todo sin profundizar en las implicaciones que tiene el denominado “dominio eminente” del Estado sobre el territorio. (3) En desarrollo de dicha atribución de administración el Estado debe racionalizar el uso de los recursos naturales que por su condición de finitos y ser necesarios a toda la población deben estar y ser accesibles para todos. (4) Por ende, debe haber instrumentos de planificar, preservar o recuperar, controlar, medir o racionalizar, y vigilar el uso de los recursos naturales renovales y demás elementos ambientales de la Nación (Cardona González, 2017, p. 102).

Con este estudio somero que hacemos a la figura de la asociación de aguas, persistimos con la obsesión por hallar formas de prevenir los conflictos sociales. Por supuesto, desde la óptica del derecho y como objeto final de la ciencia jurídica, de ahí que al final trataremos de identificar si este modo legal lo hace o no, y de qué manera contribuye a ello.

I. CONCEPTOS PREVIOS

Si uno revisa aleatoriamente algunos de los textos básicos sobre el derecho ambiental, hallará que todos ellos usualmente inician dedicando alguno de sus primeros apartes a las nociones, conceptos o definiciones de las figuras generales que allí se explican o analizan. Algunos de estos son los escritos por Miguel Patiño Posse (1999, pp. 23 y ss.), Enrique Santander Mejía (2002, pp. 1-11), Francisco Antonio Perea Velásquez (1988, pp. 19 y ss.), Ricardo Luis Lorenzetti (2011, pp. 1 y ss.) y Luis Fernando Macías Gómez (1998, pp. 48-57). No en vano existen ya varios tratados dedicados exclusivamente a las definiciones de los términos más usuales en materia ambiental, tales como el de Néstor Julio Fraume Restrepo (2007) o el que publicó Ecopetrol (1994) para unificar los términos ambientales comunes en la industria petrolera.

Y es posible que esta tendencia esté marcada por las necesidades propias de nuestro ordenamiento, que tiene por costumbre iniciar las disposiciones legales precisamente con una lista de definiciones que faciliten la interpretación de las normas contenidas en dichas disposiciones; por ejemplo, repárese en el artículo 1.º del Decreto Reglamentario 2041 de 2010 (el último no compilado sobre licencias ambientales), en el Código de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (parte I, artículos 7.º y siguientes), incluso en la Ley 99 de 1993 (artículos 3.º y 50) o incluso en lo que hace el Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible previo a tratar sobre licencias ambientales (artículo 2.2.2.3.1.1).

También lo hemos considerado muy necesario en esta ocasión, fundamentalmente porque la figura jurídica de la asociación, contemplada como un modo para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales renovables y especialmente para obtener derecho al aprovechamiento del agua de dominio público, no ha sido estudiada con detalle y es muy escasa la doctrina que la estudie. De ahí que el lector encuentre aquí varias definiciones posibles sobre la asociación y los modos en general, ya que tampoco es que haya estudios profusos sobre ellos, sobre todo para diferenciarlos.

A. MODOS PARA ADQUIRIR EL DERECHO AL USO DE LAS AGUAS DE DOMINIO PÚBLICO SUPERFICIALES

Especialmente por el trabajo habitual de las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible que cubren todo el territorio colombiano se adoptó la denominación de “trámites ambientales” para significar lo que el Decreto Ley 2811 de 1974 denomina “modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales”. Por supuesto, luego de la expedición de la Ley 99 de 1993, también con esta denominación se acogieron los procedimientos para obtener la licencia ambiental y la licencia ambiental global para manejar los impactos ambientales por obras o proyectos que la exijan.

Siendo probable que como luego de la expedición del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente se expidieron tantas y tan profusas reglamentaciones referidas a cada uno de los recursos y elementos, sin que se percatara, se adoptaron distintas y extensas otras formas de denominar y tramitar maneras para obtener autorizaciones ambientales. Se confundieron las denominaciones. Hoy esto no es práctico y tampoco contribuye a facilitar un estudio de las maneras de adquirir autorizaciones ambientales y de definir los procedimientos para ello (Cardona González, 2017, p. 101).

Son muchas las definiciones que pueden darse a los “modos”. Incluso para algunos, los modos establecidos en la legislación para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales son un “mecanismo de control” (Macías Gómez, 1998, p. 125). Sin embargo, no hallamos en la normatividad ni en la doctrina un esfuerzo para hacerlo con la asociación. Para nosotros, cuando el artículo 50 del Decreto Ley 2811 de 1974 dice que estas son las maneras y condiciones “en que puede adquirirse por los particulares el derecho de usar los recursos naturales renovables de dominio públicos”, nos lleva a definir los “modos” como los tipos de autorización y, además, los requisitos, trámites, ritos o procedimientos como un ciudadano (persona natural o jurídica) puede previamente obtener autorización de parte del Estado, por medio de las autoridades ambientales, la exclusividad para usar uno o varios recursos naturales renovables. Los modos entonces hacen alusión a dos elementos: el tipo de autorización y el tipo de procedimiento que debe adelantarse previamente para obtener derecho de hacer uso del recurso natural cuando este es de dominio público¹.

El Decreto 2811, en el mismo artículo mencionado y luego en el 51, se precisa el marco general para los modos: por ministerio de la ley, por permiso, por concesión y por asociación. Dejando claro que allí se “regulan de manera general los distintos modos y condiciones”; es decir, las autorizaciones y los ritos o procedimientos para obtenerlos. Y deja en el actual Decreto Único Reglamentario las regulaciones especiales para cada una de esas autorizaciones y procedimientos.

Estas normas dejan muy en claro que cuando dentro de una misma heredad o fundo el agua brote naturalmente y se infiltren o evaporen, se considerará agua de dominio privado, siempre que no se dejen de usar por el dueño de la heredad por un lapso de tres años continuos (artículo 2.2.3.2.2.3 del Decreto 1076 de 2015). Cuando los usos correspondan (1) “para beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros objetos similares, de acuerdo con las normas sanitarias sobre la materia y con las de protección de los recursos naturales renovables”, y (2) “para usos domésticos o de abrevadero, dentro de las mismas condiciones a que se refiere el artículo anterior, y siempre que el uso a que se destinen las aguas no exija que se conserven en estado de pureza, ni se ocasionen daños al canal o acequia, o se imposibilite o estorbe el aprovechamiento del concesionario de las aguas” (artículos 2.2.3.2.6.1 y 2.2.3.2.6.2 del Decreto 1076) son usos por ministerio de la ley. Todos los demás usos requerirán, al menos en tratándose de agua, de concesión, permiso o de reglamentación.

Ahora, ¿por qué no mencionamos a la asociación, pese a que la normatividad ambiental sí lo hace? Para contestar debemos poner en contexto varias otras disposiciones del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y del Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo. En primer lugar, el artículo 88 del Decreto Ley 2811 de 1974 es muy preciso en la exclusividad de la autorización y rito para adquirir el derecho al uso de las aguas mediante la concesión. Claridad que se ve confirmada cuando la Corte Constitucional (sentencia C-126 de 1998), al hacer análisis de sujeción a la Constitución Política de esta disposición, entre otras relacionadas todas con la concesión, la declara constitucional en cuanto que se refiere a la posibilidad de otros usos cuando no son del dominio público. Y al hacerlo, descarta que la asociación sea otro modo equiparable. Es una concesión, pero solicitada por una asociación. En segundo lugar, no hay ninguna advertencia ni en el Código Nacional, ni en el Decreto Único Reglamentario, ni en ninguna otra disposición (incluso en aquellas que nos sirven como antecedentes históricos de la asociación), que limiten la concesión para que sean solo tramitadas por personas individuales o naturales.

B. LA ASOCIACIÓN

Existe enorme desconocimiento sobre la asociación como modo para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales. Y tanto, que los más destacados autores contemporáneos del derecho ambiental colombiano han evitado referirse a esta figura consagrada en la legislación. Por ejemplo, hemos reparado que Enrique Santander Mejía (2002, pp. 138-146), cuando procura describir las “maneras de usar el recurso agua”, evita mencionar a la asociación. Y eso que la asociación aparece desarrollada en la normatividad con mayor profundidad cuando de regular las aguas se trata. Lo mismo ya había hecho Eduardo Padilla Hernández (1999, pp. 64-65), quien llega más allá al tratar sobre los usos de las aguas, menciona en su orden “Usos por ministerio de la ley”, “Por concesión”, “Por permisos” y la “ocupación”². Pero no menciona para nada a la asociación.

Es importante destacar que la asociación, en materia ambiental, muy temprano se apreció o concibió no necesariamente como un contrato o concierto de voluntades. Guillermo Cabanellas Torres (1997) afirma que “Considerar a la asociación como contrato o concierto de voluntades, aun siendo exacto, solo constituye uno de los aspectos de esta agrupación social” y termina diciendo que la asociación “persiste, como organismo activo, tras el acto de instituirla” (p. 393). En cambio, sí es fácil concebirla como una manera de aglutinar intereses en favor de la protección y uso más racional de los recursos naturales. Por ejemplo, como se consagró por primera vez en el Decreto Ley 2811 de 1974 (artículo 45), cuando previó que la “actividad administrativa en relación con el manejo de los recursos naturales renovables” promovería “la formación de asociaciones o de grupos cívicos para estudiar las relaciones de la comunidad con los recursos naturales renovables de la región, en forma de lograr la protección de dichos recursos y su utilización apropiada”.

¿Qué es la asociación? Partiendo de los elementos que nos concede el artículo 2.2.3.2.27.2 del Decreto 1076, nosotros la definimos como el grupo organizado de hecho o de acuerdo con las prescripciones legales para la conformación de personas jurídicas, por un grupo de usuarios que desean aprovechar o aprovechen el agua de una o varias corrientes comprendidas por un mismo sistema de reparto o un(os) mismo(s) cauce(s) artificial(es), lo cual solicita y tramita una concesión. Y creemos coincidir en ella con la que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (2018), como ente rector de la política pública y la regulación ambiental, define como aquel uso de las aguas y de los cauces por una persona jurídica, “Cuando se conforman asociaciones y empresas comunitarias”.

Por la definición misma de la asociación, esta se ha entendido más como una modalidad de sujeto interesado en adquirir el derecho de uso de los recursos naturales, que un autónomo modo legal para hacerlo. De hecho, es fácil notar cómo tanto en el Código Nacional como en el actual Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible se explayan en tratar consecutivamente de los modos por ministerio de la ley, por concesión y por permiso, tanto de manera general refiriéndose a todos los recursos naturales renovables, como específicamente cuando se regula el uso de las aguas. De hecho, no se regula como “asociación” sino como “asociación de usuarios de agua y canalistas”, y todo bajo el inequívoco título de “Asociaciones y empresas comunitarias para el uso de las aguas y de los cauces” (sección 27, capítulo 2, del título 3 sobre aguas no marítimas del Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible).

¿Es realmente la asociación un modo para obtener el derecho al uso de los recursos naturales? Para responderlo debería bastar tener en cuenta estas otras precisiones legales:

a. El numeral 42 del artículo 5.º de la Ley 99 de 1993 establece como competencia para el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible:

Fijar los cupos globales y determinar las especies para el aprovechamiento de bosques naturales y la obtención de especímenes de flora y fauna silvestres, teniendo en cuenta la oferta y la capacidad de renovación de dichos recursos, con base en los cuales las Corporaciones Autónomas Regionales otorgarán los correspondientes permisos, concesiones y autorizaciones de aprovechamiento (bastardillas fuera del original).

b. El numeral 9.º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, coherente con la anterior, establece como competencia para las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible:

Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva (bastardillas fuera del original).

c. En cuanto estas últimas, también en el mismo artículo, el numeral 12 les otorga la competencia de

Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos. Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos (bastardillas fuera del original).

d. Y para no alargarnos, el numeral 11 del artículo 46 de la misma Ley 99, sobre el patrimonio y las rentas de las corporaciones autónomas regionales, dice que hacen parte de estas “Los derechos causados por el otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones, concesiones y salvoconductos”. Nunca se menciona a la asociación dentro de las autorizaciones ambientales, ni dentro de los derechos que causan estos para integrar el patrimonio y rentas de las más importantes autoridades ambientales nacionales.

La asociación no es entonces un verdadero modo, procedimiento o autorización para hacerlo; es una concesión tramitada y otorgada a una asociación de personas. Parece darle soporte a esta afirmación tenemos las afirmaciones de la máxima autoridad dentro del Sistema Nacional Ambiental (Sina), cuando dice que el “Uso por asociación” es cuando este se realiza por “asociaciones y empresas comunitarias conformadas para el uso de las aguas y de los cauces” y precisa que:

Las asociaciones de usuarios de aguas estarán constituidas por quienes aprovechen aguas de una o varias corrientes comprendidas por el mismo sistema de reparto. Deberán constituirse por documento y tener unos estatutos que regulen las relaciones entre todos los usuarios (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2018).

Nos parece que esto es confirmado por el artículo 2.2.3.2.27.4 del Decreto Único Reglamentario cuando refiere “El otorgamiento de una nueva concesión o permiso para servirse del cauce o canal cuyos usuarios se hubieren constituido en asociación, otorgarán al titular el derecho a ser admitido en ella, con el cumplimiento de los requisitos estatutarios”. Nos parece que es muy claro que los concesionarios, luego que se constituyan en “asociación”, no dejan de ser concesionarios, o lo que es igual, dejen de haber obtenido una concesión. La asociación además allí aparece, como ya lo habíamos definido, como una manera de unirse los concesionarios para administrar mejor el recurso hídrico y no como una autorización diferente a la concesión.