Derecho de Aguas

De acuerdo con todo lo anterior, se puede colegir que la participación ciudadana, en cada una de las fases del proceso de elaboración de un POMCA, se materializa de la siguiente manera:

a. En la etapa de declaratoria (artículo 24 del Decreto 1640, compilado en el artículo 2.2.3.1.6.1 del Decreto 1076 de 2015), con la publicación en un diario de circulación regional o con cobertura en la cuenca en ordenación, y en la página web de la autoridad ambiental del acto administrativo que declara una cuenca en ordenación, lo que tiene como propósito poner la decisión en conocimiento de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, y de las comunidades étnicas presente en la zona.

b. En la fase de aprestamiento (artículo 30 del Decreto 1640 compilado en el artículo 2.2.3.1.6.7 del Decreto 1076 de 2015), con el cumplimiento de cuatro pasos esenciales, a saber:

• La identificación de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, así como de las comunidades étnicas asentadas en la cuenca, su caracterización y priorización; lo que implica: identificar actores clave, caracterizarlos, hacer un mapeo de actores y de priorización que contenga la valoración de cada actor y el mapa de actores; y dejar sentadas las recomendaciones sobre las herramientas de diálogo a aplicar.

• La estructuración de la estrategia de socialización y participación, y la logística. Según la guía, la estrategia de participación debe contener como mínimo, lo siguiente: los objetivos, la metodología, el fundamento conceptual de la estrategia propuesta, los destinatarios y los medios, mensajes y herramientas para el diálogo, en función de las fases y acorde con el proceso de identificación y caracterización de actores. También debe incluir la propuesta de estructura organizativa y de participación del plan; el plan de medios: estrategias mediáticas para la difusión del plan en radio, televisión y prensa cuando haya lugar y de acuerdo con las posibilidades de cada corporación; la estrategia concreta que se aplicará en cada fase; la evaluación de impacto de la estrategia y de seguimiento a ella; y el cronograma.

• El desarrollo de la fase de preconsulta dentro del proceso de consulta previa con las minorías étnicas, cuando a ello haya lugar.

La guía exige la participación de los actores en esta fase, así no se haya conformado el consejo de cuenca, ya que en ella se debe hacer el mayor esfuerzo por identificar, convocar y promover la inclusión de las partes interesadas y de actores clave de la cuenca.

Los actores en esta fase deben ayudar en la configuración del mapa de actores; construir su perspectiva el análisis de la situacional inicial (problemas, conflictos, potencialidades y su ubicación en la cuenca); aportar la información que posean sobre la cuenca; y aportar su visión sobre las versiones preliminares de plan de trabajo y sobre la estrategia de participación, de tal manera que la corporación pueda hacer los ajustes pertinentes.

La corporación debe orientar la participación en esta fase hacia la gestión institucional, para lograr involucrar a los tomadores de decisión en el proceso y los usuarios del recurso; al acercamiento y establecimiento de un clima de diálogo y credibilidad con los actores clave; a la identificación y configuración del mapa de actores; a la recolección de información secundaria con los actores de la cuenca; a la socialización del proyecto para la formulación; y a la puesta en marcha de la preconsulta de la consulta previa cuando proceda, de acuerdo con los procedimientos establecidos para tal efecto.

c. En la fase de diagnóstico, se debe proceder a la conformación del consejo de cuenca. Según la guía, el diagnóstico debe construirse de manera conjunta, según las competencias de los actores y atendiendo la estrategia de participación que se defina.

La participación de los actores en esta fase debe hacerse ya a través del consejo de cuenca y va orientada a consolidar los productos de cada componente temático; aportar conocimiento e información en los trabajos de campo; identificar áreas críticas; priorizar conflictos que deben ser tenidos en cuenta en el diagnóstico; participar en talleres de socialización de resultados parciales o finales; y estudiar la información consolidada para retroalimentar el proceso.

La corporación, también en esta fase, debe establecer mecanismos de diálogo e interacción entre el equipo técnico y los actores de la cuenca a través de metodologías que se adapten al contexto social y cultural de la cuenca; diseñar instrumentos de sistematización de los aportes recibidos para analizarlos en el momento de consolidar el diagnóstico; poner en marcha espacios, medios o instrumentos de capacitación de los actores en las temáticas del diagnóstico; definir la metodología para la integración de resultados del análisis situacional del equipo técnico y el comunitario, con el fin de que se refleje en la síntesis ambiental de la cuenca y el análisis situacional final; ajustar permanentemente la estrategia de participación para garantizar que todos los acercamientos estén planificados, tengan instrumentos de sistematización y puedan ser considerados espacios para el diálogo y la consulta; y definir mecanismos diferenciales para socializar los resultados con las entidades públicas y los principales usuarios del recurso hídrico.

d. En la fase de prospectiva y zonificación ambiental deben diseñarse los escenarios futuros del uso coordinado de los recursos naturales.

La construcción del escenario deseado, el escenario apuesta y la zonificación ambiental requieren de la consulta y los aportes de los actores clave de la cuenca, organizados en el consejo de cuenca y según la estructura de participación definida en la estrategia de participación.

En ella, la participación de los actores clave debe hacerse también a través del consejo de cuenca, con el objetivo de estudiar los resultados del escenario tendencial construido por el equipo técnico. Además, se debe construir escenarios deseados bajo la coordinación de la corporación, presentar sus aportes para la construcción del modelo de ordenamiento ambiental y contribuir en la definición de los usos de las zonas de manejo ambiental.

La corporación, en esta fase, debe establecer una metodología adecuada para facilitar a los actores la construcción de escenario deseado a partir de tres aspectos fundamentales referidos a las condiciones ambientales de la cuenca, que son: (1) lo que se quiere ver en la cuenca en 10 años; (2) lo que se quiere hacer; y (3) lo que se necesita. Además, se debe construir un escenario tendencial didácticamente comprensible para los actores, en sus aspectos metodológicos y técnicos; diseñar metodológicamente espacios para la capacitación, la construcción y los ajustes sobre la zonificación ambiental y usos definidos para cada zona; y diseñar herramientas de sistematización de los aportes recibidos para incorporarlos en el resultado del trabajo.

e. Respecto a la fase de formulación (parágrafo del artículo 33 del Decreto 1640 compilado en el artículo 2.2.3.1.6.10. del Decreto 1076 de 2015), la norma solo planteó que en ella debe realizarse la consulta previa con las comunidades étnicas.

Sin embargo, en la guía quedó plasmado que, en esta fase, el papel principal de los actores organizados a través del consejo de cuenca debe ser aportar ideas para la configuración de las acciones de manejo en la cuenca, en un horizonte no inferior a 10 años, expresadas en líneas estratégicas, programas, proyectos y actividades a ser realizadas en el corto, mediano y largo plazo.

De forma tal que los actores, a través del consejo de cuenca, deben estudiar la zonificación ambiental definitiva como punto de partida para proponer actividades o proyectos que permitan alcanzar este modelo ambiental del territorio de la cuenca; hacer propuestas sustentadas sobre proyectos o actividades a ser incluidas en el plan; y proponer alternativas de financiación para los proyectos, programas y actividades definidos, teniendo como base los aportes posibles de los usuarios de la cuenca.

La corporación, por su parte, debe construir de manera participativa el plan; diseñar espacios en donde sea posible recoger los aportes, priorizarlos y concretarlos con elementos técnicos propios de las metodologías de planificación; desarrollar metodologías que permitan incluir las propuestas de los actores en el plan; establecer mecanismos de consulta y diálogo para depurar y llegar a la conformación definitiva de los programas, los proyectos y el plan de acción; y definir una metodología de recolección y análisis de los aportes recibidos, producto de la socialización del plan formulado.

f. Al cierre de la fase de formulación (artículo 27 del Decreto 1640, compilado en el artículo 2.2.3.1.6.4 del Decreto 1076 de 2015), la participación se materializa con la publicación, en un diario de circulación regional o con cobertura en la cuenca en ordenación y en la página web de la autoridad, de un aviso que comunique a los interesados la finalización de la fase de formulación, con el objetivo de que presenten recomendaciones y observaciones debidamente sustentadas en un plazo de 20 días.

g. En la fase de ejecución, la guía consigna que se debe desarrollar la segunda parte de la estrategia de participación, pues sus alcances, realidades temporales y frecuencia de participación debe ser diferentes.

En esta, los procesos participativos deben orientarse al seguimiento de los acuerdos establecidos, el cumplimiento del plan de trabajo y del cronograma fijados.

El rol de los actores, representados por el consejo de cuenca en esta fase, debe orientase a facilitar la relación entre la corporación y las comunidades, empresas o instituciones para que el POMCA se pueda llevar a cabo.

La participación del consejo de cuenca en esta etapa tiene como finalidad apoyar el relacionamiento del ejecutor con las comunidades y otros actores sociales de la cuenca para la puesta en marcha de los programas definidos en el plan; incidir en el ámbito de sus roles y competencias, para que las actividades o proyectos que se realicen en la cuenca respeten y se gestionen conforme a lo definido por la zonificación ambiental y su régimen de usos; y participar en los espacios que convoque la corporación para la revisión y el ajuste del cronograma o del plan de trabajo.

La corporación, por su parte, debe orientar la participación de manera tal que en ella se diseñe la segunda parte de la estrategia de participación, y que en ella queden definidos los mecanismos y las herramientas que faciliten la comprensión de los proyectos por parte de los actores clave y su participación en las actividades a realizarse; la difusión permanente de resultados obtenidos o acciones adelantadas en el marco del POMCA; y el establecimiento de estrategias para poder apoyar los aspectos logísticos y financieros para el funcionamiento del consejo de cuenca de conformidad con el parágrafo del artículo 48 del Decreto 1640 de 2012, compilado en el artículo 2.2.3.1.9.1 del Decreto 1076 de 2015.

h. En la fase de seguimiento y evaluación, la participación debe realizarse a través del consejo de cuenca y centrarse en el conocimiento de los indicadores y sus resultados en el tiempo de ejecución, según el cronograma elaborado para el POMCA, así como en el seguimiento de las actividades.

En esta etapa, el consejo de cuenca debe analizar el avance en las metas y las dificultades en la ejecución del plan; participar con la corporación en la difusión de los avances del plan y las dificultades en su ejecución; hacer aportes en los espacios que convoque la corporación para la presentación de avances; y aportar a la corporación las necesidades de los diferentes sectores de la cuenca en materia ambiental, que requieran ser analizadas en función del seguimiento del plan.

La corporación debe orientar la participación en esta etapa al diseño de instrumentos y medios de información a los usuarios de la cuenca sobre la ejecución del plan, basado en el sistema de indicadores y de espacios para el encuentro con los actores de la cuenca, con el fin de conocer sus percepciones información y aportes, para evaluar la pertinencia o no de hacer ajustes al mismo.

Queda en evidencia la profunda diferencia que existe entre el mecanismo de participación ciudadana planteado bajo la vigencia del Decreto 1729 de 2002, con el que hoy en día debe aplicarse a la luz del Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, y las resoluciones 509 y 1907 de 2013 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, principalmente respecto al papel tan trascendental e importante que cumple hoy el consejo de cuenca, como ente representativo de los diferentes actores presentes en ella. En la actualidad, el consejo de cuenca es quien le exige a la corporación involucrarse a fondo y al más alto nivel organizacional en el proceso de formulación e implementación de los POMCA, redoblar esfuerzos por identificar a los actores clave, promover la conformación del consejo de cuenca y, con él, desarrollar un trabajo mancomunado y permanente de acotamiento de cada una de las etapas del proceso. De esta forma se logrará que la formulación del POMCA sea completamente legitimada por la comunidad, a través de dicho consejo, y sea el resultado de un proceso participativo arduo, permanente y legítimo, que conduzca a una construcción colectiva del instrumento de planificación hidrológica, entre la autoridad ambiental y los habitantes de la cuenca.

G. LA TRANSICIÓN

Con la promulgación del Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, por medio del cual se reglamentan los instrumentos para la planificación, la ordenación y el manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos, quedó derogado expresamente el Decreto 1729 de 2002, reglamentario de la parte XIII, título 2, capítulo III del Decreto Ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, y parcialmente el numeral 12 del artículo 5.º de la Ley 99 de 1993.

Es importante agregar que el Decreto 1729 de 2002 había derogado ya el Decreto 2857 de 1981, que fue el primer decreto reglamentario en materia de cuencas hidrográficas.

No obstante, en el artículo 66 del Decreto 1640 de 2012 (artículo 2.2.3.1.12.1 del Decreto 1076 de 2015) quedó consignado un régimen de transición que ordenó la revisión de los POMCA aprobados y en ejecución antes de la entrada en vigencia del decreto, e impuso un plazo máximo de cinco años para ajustar a las disposiciones de la nueva norma los POMCA elaborados bajo las reglas del Decreto 1729 de 2002 y de tres años para la revisión y el ajuste de los elaborados bajo la vigencia del Decreto 2857 de 1981.

De igual manera, respecto a los POMCA en proceso de formulación o aprobados en el marco del Decreto 1729 de 2002, se impuso a las autoridades ambientales competentes la obligación de determinar si el área ordenada o en proceso de ordenación corresponde o no con las subzonas hidrográficas definidas en el mapa de zonificación hidrográfica de Colombia o su nivel subsiguiente, que son susceptibles de POMCA, o si por el contrario quedan sometidas a plan de manejo ambiental para microcuencas (PMAM) y se otorgó un plazo de cinco años para realizar los ajustes a que haya lugar.

En la norma se precisó que los estudios y resultados de los POMCA, previamente formulados en vigencia del Decreto 1729 de 2002, podrían ser tenidos en cuenta durante la etapa de ajuste del instrumento.

Para las cuencas cuyos planes se encontraban en proceso de formulación a la entrada en vigencia del decreto, se otorgó un plazo de dos años para que la autoridad revisara y ajustara los resultados de las fases adelantadas, a lo dispuesto en el nuevo decreto.

Vale la pena precisar que todos los plazos establecidos corrieron a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1640 de 2012, de manera tal que al día de hoy todos se encuentran vencidos.

Frente a los POMCA formulados en vigencia del Decreto 1729 de 2002, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) debió, en primera medida, determinar si correspondían o no con el mapa de zonificación hidrográfica expedido por el Ministerio de Ambiente, y de ser así, proceder a hacer los ajustes necesarios para adecuarlos a la nueva normativa; en caso contrario, hacer los ajustes para modificar el POMCA y convertirlo en PMA, para lo cual contó con un término máximo de cinco años, que venció el 2 de agosto de 2017.

Durante ese lapso de tiempo, es decir, entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de agosto de 2017, los resultados de los anteriores POMCA pudieron ser tenidos en cuenta por la corporación para todos los efectos.

Empero, si la corporación dejó vencer tales plazos sin haber hecho el análisis de la situación y los ajustes que ameritaban sus anteriores POMCA, tales instrumentos, en caso de haber estado aprobados por acto administrativo, dejaron de tener validez jurídica como instrumentos de ordenación ambiental del territorio y como determinantes ambientales de los planes de ordenamiento territorial (POT) por pérdida de su fuerza ejecutoria.

Lo anterior, debido a que el acto administrativo con el cual fue aprobado dicho POMCA dejó de existir en el ordenamiento jurídico, por decaimiento de este, al tenor de lo dispuesto en el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dictamina que los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero que pierden obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados, entre otras razones, cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho, cuando se cumple la condición resolutoria a la que se encuentra sometido el acto o cuando el acto pierde vigencia, causales que resultan todas aplicables al caso.

Por tales razones, a partir del 2 de agosto de 2017, los POMCA que no hayan sido ajustados a la nueva normatividad dejaron de ser aplicables en el territorio, ya que los actos administrativos que impartieron su aprobación perdieron fuerza ejecutoria y ya no pueden ser aplicados como instrumentos de planificación hidrológica. No obstante, siguen sirviendo de insumo para la estructuración de la fase diagnóstica de los nuevos POMCA, actualizando por supuesto la información que de ellos se recoja.

CONCLUSIONES

Si bien es cierto que los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) han existido en el país desde que se promulgó el Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (CRNR), con las modificaciones reglamentarias que se han hecho a lo largo de estas cuatro décadas y media, este instrumento ha tenido un profundo proceso de transformación en su contenido y alcance, así como en la forma en que se consolida y la utilidad que presta como herramienta de ordenación ambiental del territorio.

Al hacer un análisis comparativo, esencialmente del Decreto 1729 de 2002 con el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, se encuentran notorias diferencias entre los POMCA aprobados bajo una u otra reglamentación.

Dentro de las diferencias que se plantean en relación con su contenido y alcance, se encuentran las siguientes:

a. El área que debe ser sometida a ordenación, que hoy en día debe sujetarse a las que se determinan en el mapa de subzonas hidrográficas de Colombia expedido por el Ministerio de Ambiente.

b. La escala cartográfica que hoy se exige es de 1:25.000 para las subzonas hidrográficas que hagan parte de las macrocuencas Caribe y Magdalena-Cauca, y de 1:100.000 o un nivel más detallado para las cuencas que hagan parte de las macrocuencas Orinoco, Amazonas y Pacífico.

c. La incorporación del componente de gestión del riesgo como uno de los ejes transversales a considerar durante todo el proceso de formulación y ejecución del instrumento. Este componente obliga a realizar un análisis de riesgos que contemple la probabilidad de ocurrencia de fenómenos de origen antrópico o natural que pueden afectar gravemente las áreas de importancia estratégica para la conservación de la biodiversidad y los servicios ecosistémicos, los asentamientos humanos, la infraestructura estratégica y las áreas donde se desarrollan actividades productivas, y a establecer medidas para contrarrestar dicha vulnerabilidad.

d. Los nuevos POMCA deben elaborarse teniendo como soporte o insumo los resultados que arrojen otros instrumentos de planificación ambiental, como son: la evaluación ambiental regional (ERA), elaborada por la propia corporación para evaluar la oferta, la demanda, la calidad y los riesgos asociados al recurso hídrico; el plan estratégico de la macrocuenca (PEM), que para el caso de la CDMB, es el PEM Magdalena-Cauca aprobado y en marcha ya, según lo ha informado el Ministerio de Ambiente; otros instrumentos de planificación y ordenamiento ambiental del territorio, como son los planes de manejo de humedales (PMH), los planes de manejo de páramos (PMP), los planes de manejo integrales de manglares (PMIM), la delimitación de rondas hídricas, los planes de manejo forestal (PMF), los planes de aprovechamiento forestal (PAF), los planes de ordenamiento del recurso hídrico (PORH), la reglamentación de usos de agua y de vertimientos, el componente ambiental del programas “Agua para la Prosperidad” y los planes de vida o planes de etnodesarrollo en el componente ambiental, entre otros.

Además de todos los instrumentos de planificación ambiental, los POMCA de hoy deben también tener en cuenta la totalidad de los instrumentos sectoriales de planificación, como son: el Plan Nacional de Desarrollo; los planes de desarrollo departamental, municipal o distrital; los planes de desarrollo metropolitano; los planes de desarrollo vial, portuario, aeroportuario y ferroviario; los planes de ordenación minera, las reservas mineras estratégicas, los títulos mineros, los planes de expansión minero energética, los bloques de exploración de hidrocarburos y gas, y los campos petroleros y de gas; los planes de desarrollo turístico; los planes del sector agropecuario; los PINE; los planes de defensa y seguridad nacional; los planes de convivencia ciudadana; los planes de gestión del riesgo; y las licencias ambientales, por solo mencionar algunos.

e. La proscripción de que el POMCA culmine con la determinación de un régimen de usos del suelo, toda vez que, a la luz del Decreto 1640 de 2012, este instrumento culminará con una zonificación ambiental que debe hacerse con base en solo dos categorías de ordenación y zonas de uso y manejo ambiental; la primera de ellas, denominada categoría de conservación y protección ambiental, y la segunda, llamada categoría de uso múltiple. Esta última está subdividida, a su vez, en tres tipos de zonas de uso y manejo, denominadas áreas de restauración o de recuperación, áreas para la producción agrícola, ganadera y de uso sostenible de recursos naturales, y áreas urbanas. Es justamente esta zonificación ambiental, junto con el componente programático y el componente de gestión del riesgo contenidos en el POMCA, lo que se constituye como determinante ambiental para la elaboración de los POT.

f. La diferencia más grande, quizás, que se presenta entre uno y otro POMCA es el alcance y la importancia que toma la participación ciudadana en el nuevo proceso de formulación y ejecución del instrumento, que se encuentra mediada por la existencia, hoy en día, del consejo de cuenca, como institución jurídica representativa de los intereses de los diferentes actores que habitan en el territorio que se somete a ordenación.

La identificación, caracterización, valoración y mapeo que se hace de los actores claves de la cuenca permite conformar el consejo de cuenca como órgano representativo de las comunidades, y con él, la autoridad ambiental debe hoy en día desarrollar un proceso permanente de interlocución, análisis y retroalimentación, que es transversal también a todas las etapas del proceso, ex ante o ex post.

Esto exige de la corporación un compromiso a fondo y al más alto nivel organizacional, en el proceso de formulación e implementación de los POMCA, por cuanto este instrumento dejó de ser de su exclusiva potestad, para pasar a convertirse en una herramienta colectiva que se construye a instancias suyas, pero no bajo su exclusiva voluntad, ya que la norma hoy exige que la edificación del instrumento la haga la entidad conjuntamente con la comunidad organizada y representada en el Consejo de Cuenca, de manera tal que en él puedan verse reflejados y armonizados los intereses de todos.

g. El régimen de transición dio plazos suficientes para que las autoridades ambientales ajustaran los POMCA aprobados o en proceso de formulación a las nuevas exigencias de la norma. El vencimiento de dichos plazos sin que hubiera concretado el ajuste respectivo trajo como consecuencia la pérdida de fuerza ejecutoria del instrumento anterior y, por lo tanto, su desaparición de la órbita jurídica, es decir, que ya no aplican como instrumento de planificación del territorio y tan solo se toman de insumo para la formulación de los nuevos instrumentos, actualizando la información que de ellos se tome.