Derecho de Aguas

PRIMERA PARTE

GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ PINZÓN*

Inaplicabilidad de los POMCA formulados bajo los decretos 1729 de 2002 y 2857 de 1981
SUMARIO

Introducción. I. Origen y evolución histórica de los POMCA. II. Principales diferencias entre los antiguos POMCA y los que se formulan en el marco del Decreto 1640 de 2012. A. Alcance del área a ordenar. B. La escala cartográfica. C. El componente de gestión del riesgo. D. Los insumos con los que debe realizarse. 1. La evaluación ambiental regional (ERA). 2. El plan estratégico de la macrocuenca (PEM). 3. Los demás instrumentos de planificación y ordenamiento ambiental del territorio. E. El POMCA no puede culminar con la determinación de un régimen de usos del suelo. F. El alcance y la importancia de la participación ciudadana. G. La transición. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

RESUMEN

El presente documento contiene los resultados del trabajo de investigación realizado para analizar y precisar, en el marco de las disposiciones consagradas en la Política de Gestión Integrada del Recursos Hídrico (PNGIRH) y del Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015 y sus desarrollos técnicos y normativos, las razones por las cuales en la actualidad no resulta factible aplicar como instrumentos de planificación hidrológica los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) que fueron aprobados bajo la vigencia de los extintos decretos 1729 de 2002 y 2857 de 1981.

PALABRAS CLAVE: aguas, cuencas, planificación hidrológica, planes de cuenca, POMCA, planes de ordenación y manejo de cuencas hidrográficas.

ABSTRACT

This document contains the results the research work carried out to analyze and clarify within the framework the provisions enshrined in the Integrated Water Resources Management Policy and Decree 1640 2012, compiled in articles 2.2.3.1.1.1 and following Decree 1076 2015 and its technical and regulatory developments, the reasons why it is currently not feasible to apply the Hydrographic Basin Management and Management Plans (POMCA) as instruments hydrological planning, which were approved under the validity the extinct Decrees 1729 2002 and 2857 1981.

KEY WORDS: Waters, Basins, Hydrological Planning, Basin Plans, POMCA, Plans for the Organization and Management Hydrographic Basins.

INTRODUCCIÓN

Los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) cada día recobran mayor importancia en el escenario de la ordenación ambiental del país, por cuanto se erigen como articuladores de los demás instrumentos de planificación y como uno de los más importantes determinantes ambientales para la formulación de los planes de ordenamiento territorial que realizan los municipios para definir el uso de los suelos.

La trayectoria que se tiene en el país en materia de formulación de POMCA es larga, ya que desde la entrada en vigor del Decreto 2857 de 1981 se han venido elaborando este tipo de planes. No obstante, con los cambios normativos que ha tenido el instrumento, surge el interrogante de saber si los POMCA, elaborados con fundamento en normas anteriores hoy derogadas, que no han sido revisados y ajustados a las disposiciones actuales, pueden seguir teniendo aplicabilidad para la toma de decisiones gubernamentales o si, por el contrario, salieron ya de la órbita jurídica.

Fue esta la pregunta problema que me motivó a realizar un trabajo de investigación y análisis detallado de los diferentes textos normativos y de sus desarrollos posteriores, con miras a dar una respuesta sobre el particular.

El presente documento contiene los resultados de esta labor, realizada a partir de un análisis comparativo de las disposiciones consagradas en la Política de Gestión Integrada del Recursos Hídrico (PNGIRH) y en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015 y sus desarrollos técnicos y normativos, frente a los decretos 1729 de 2002 y 2857 de 1981 que rigieron con anterioridad a estos, y que definieron el contenido y alcance de unos POMCA que no tienen la misma estructura y alcance de los que se deben formular y aprobar en la actualidad, y que nunca fueron revisados y ajustados a las disposiciones legales vigentes.

El documento con los resultados de la investigación ha quedado organizado en dos acápites; uno que analiza el origen y la evolución histórica de los POMCA, y otro que se encarga de presentar las principales diferencias encontradas entre los antiguos POMCA y los que se deben formular de conformidad con la legislación vigente, como son el alcance del área a ordenar, la escala cartográfica, el componente de gestión del riesgo, los insumos con los cuales deben realizarse, la finalidad última de la zonificación, el alcance y la importancia de la participación ciudadana, y el régimen de transición.

Con este análisis comparativo y detallado es factible concluir que los POMCA elaborados bajo normas anteriores que fueron subrogadas por las que se aplican en la actualidad, si no fueron actualizados en los plazos que se plantearon en el régimen de transición normativa, perdieron fuerza ejecutoria y ya no pueden ser aplicados como instrumentos de planificación hidrológica, pues sus diferencias en materia de contenido, alcance y precisión técnica, así como en la forma como se estructuran, hoy ampliamente participativa, impiden su aplicabilidad actual. No obstante, hay que precisar que siguen sirviendo de insumo para la estructuración de la fase diagnóstica de los nuevos POMCA, actualizando por supuesto la información que de ellos se recoja.

I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS POMCA

Los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) se encuentran regulados en Colombia, desde hace más de 46 años, a través de los artículos 316 y siguientes del Decreto Ley 2811 de 1974, que contiene el Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (CRNR). Fueron originalmente concebidos como parte de las denominadas áreas de manejo especial (Álvarez Pinzón, 2003), que en su mayoría son hoy consideradas áreas protegidas; aunque no es el caso de los POMCA, ya que esta figura de planificación hidrológica no está concebida como tal y a través de los reglamentos ha tomado un rumbo diferente.

A lo largo de estas más de cuatro décadas y media han existido tres reglamentos que han desarrollado el contenido y alcance de dicho instrumento, que son: el Decreto 2857 de 1981, que fue subrogado por el Decreto 1729 de 2002, el cual fue reemplazado a su vez por el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, que es la norma reglamentaria vigente y aplicable en la actualidad.

Entre los dos primeros reglamentos y el actual existen notorias diferencias, siendo la más relevante, quizás, el alcance definido y limitado que puede tener hoy en día el instrumento, en el marco del concepto general de cuenca hidrográfica que está contenido en el propio CRNR.

Es importante recordar que la cuenca u hoya hidrográfica está definida de manera general en el artículo 312 del CRNR, como el área de aguas superficiales o subterráneas que vierten a una red hidrográfica natural, con uno o varios cauces naturales, de caudal continuo o intermitente, que confluyen en un curso mayor que, a su vez, puede desembocar en un río principal, en un depósito natural de aguas, en un pantano o directamente en el mar. Según el CRNR, la cuenca se delimita por la línea del divorcio de las aguas.

Siendo la cuenca un área de drenaje de aguas que vierten a un curso mayor, la definición conduce a interpretar que existen cuencas hidrográficas de diversos órdenes, siendo las de primer orden aquellas que sus aguas se vierten directamente al mar; de segundo orden, las que vierten sus aguas a ríos principales que posteriormente desembocan en el mar; de tercer orden, las que vierten sus aguas en los afluentes de esos ríos principales; de cuarto orden, las cuencas que drenan hacia tales afluentes; y así sucesivamente, hasta llegar a las pequeñas quebradas que afloran del subsuelo y dan origen a todo ese inmenso sistema hídrico, las cuales conocemos como microcuencas.

Como la definición legal involucra todos los órdenes de cuenca, desde los más extensos hasta los más limitados, desde su concepción, la planificación hidrológica a través de los POMCA venía suscitando grandes discusiones, ya que para unos este instrumento debía aplicarse a las cuencas de primer orden, para cobijar todo el territorio nacional; para otros debía ser formulado sobre las microcuencas o cuencas menores con el fin de que fuera mucho más detallado, preciso y eficaz; otros eran partidarios de hacerlo sobre las cuencas de mediano nivel; había quienes sostenían que debía aplicarse inicialmente sobre cuencas menores, para después, con la sumatoria de todos ellos, ir construyendo la planificación de las grandes cuencas; y otros, por el contrario, planteaban que debían hacerse de manera inversa, es decir primero desde lo nacional e ir bajando la planificación hídrica hacia lo local. Ello sin tener en cuenta aún la necesidad de articular con los países vecinos la planificación de las cuencas que son transfronterizas.

Con la aprobación de la Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico (PNGIRH) en 2010 por recomendación del Consejo Nacional Ambiental (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2010), el tema de la planificación hidrológica dio un interesante giro. En ella quedó planteado que la planeación debe estar orientada a cuatro aspectos clave que son: la oferta, la demanda, la calidad y los riesgos, y dependiendo del nivel o el tamaño de las cuencas deben aplicarse distintos instrumentos de planificación.

Los planteamientos hechos de manera general en la PNGIRH fueron acogidos normativamente en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, en el cual se plasmó la obligación de hacer la planificación hidrológica, en las cuatro escalas siguientes: para las cuencas de primer orden, también llamadas macrocuencas o áreas hidrográficas —que son cinco en el país—, se debe hacer planificación estratégica; para las llamadas zonas hidrográficas —que son 42 y cobijan cuencas de segundo orden— se planteó como estrategia el monitoreo del estado del recurso hídrico; para las subzonas hidrográficas —que son 311— y el subsiguiente nivel —que cobijan cuencas del tercer y cuarto orden, y se estima suman en total más de 700— se planteó la formulación del POMCA como instrumento de ordenación y manejo; y para las cuencas de orden inferior, hasta microcuencas y los acuíferos identificados como prioritarios, se planteó la aplicación de un plan de manejo ambiental (PMA) (Álvarez Pinzón & Embid Irujo, 2016, pp. 116 y ss.).

Esta división para la planificación hecha en la PNGIRH está inspirada en la zonificación y codificación realizada por el Instituto Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (Ideam, 2013b), con base en los trabajos adelantados por el extinto Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (Himat).

Lo anterior implica que, desde hace ya una década, el POMCA no puede aplicarse a cualquier tipo de cuenca, sino solamente a aquellas subzonas hidrográficas y el subsiguiente nivel que han sido expresamente identificadas y codificadas por el Ideam.

Por el elevado volumen de cuencas a ordenar, fueron expedidos por parte del Ideam unos criterios para la priorización de las cuencas objeto de ordenación y manejo (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2014), con base en los cuales las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible (CAR) han determinado un orden de prioridades para su formulación.

Con fundamento en tales antecedentes, el Ministerio de Ambiente suscribió el Convenio 008 de 2012 con el Fondo de Adaptación para la implementación del nuevo esquema de planificación hidrológica como estrategia para la reducción de riesgos del país y el cumplimiento de otros objetivos ambientales, dentro de los que se encuentran la recuperación ambiental, la rehabilitación y protección de áreas de regulación y recarga hídrica prioritarias para prevenir y mitigar inundaciones, deslizamientos y avalanchas, el cual se encuentra vigente a la fecha.

A través de dicho convenio se ha apoyado técnica y financieramente a 30 CAR, en 25 departamentos del país, en la formulación de 60 POMCA que cobijan aproximadamente 15.471.645 hectáreas (cerca del 15 % del territorio nacional continental), donde habitan aproximadamente 13 millones de personas, trabajo que, según el Fondo de Adaptación (s. f.), a diciembre de 2019 mostraba el siguiente avance (figura 1).

De acuerdo con lo expuesto, en el país se han realizado los POMCA bajo las directrices del Decreto 2857 de 1981, también en el marco del Decreto 1729 de 2002 y ahora tenemos en formulación, ejecución y seguimiento al menos 60 POMCA elaborados bajos los parámetros y criterios definidos en la PNGIRH y el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, razón por la cual es importante identificar cuáles son las diferencias que existen entre aquellos y estos, con el fin de establecer cuál es la vigencia y aplicabilidad que tienen los antiguos POMCA a la luz de la legislación actual.

FIGURA 1. META FINANCIADA DE 60 POMCA

Fuente: Fondo de Adaptación (s. f).

II. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LOS ANTIGUOS POMCA Y LOS QUE SE FORMULAN EN EL MARCO DEL DECRETO 1640 DE 2012

Hecho el análisis general respecto al contenido y alcance de un POMCA expedido en el marco de los decretos 2857 de 1981 y 1729 de 2002, con respecto lo que exige la reglamentación actual contenida en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, se encuentran notorias diferencias en varios aspectos como son: (1) el alcance del área a ordenar; (2) las diferencias que existen en relación con la escala cartográfica sobre la cual se formulan hoy en día estos planes; (3) la exigencia de que ahora el POMCA se formule teniendo en cuenta el componente de gestión del riesgo; (4) los insumos con los cuales se realiza; (5) el alcance y la importancia de la participación ciudadana; (6) el alcance actual deja claro que el POMCA no tiene como objetivo el establecimiento de normas de uso del suelo; y, finalmente, (7) la existencia de un régimen de transición para la revisión y ajuste de los antiguos POMCA con períodos que ya expiraron.

A continuación, se hará un breve análisis de cada uno de estos aspectos, con el fin de concluir si a la fecha son o no aplicables los POMCA elaborados bajo la vigencia de normas anteriores.

A. ALCANCE DEL ÁREA A ORDENAR

Los decretos 2857 de 1981 y 1729 de 2002 no estipularon nada respecto al alcance del área o de la cuenca que debía ser puesta en ordenación, de manera tal que, bajo la vigencia de esta norma, las autoridades ambientales tenían libertad plena para determinar a qué nivel o sobre qué tipo de cuenca aplicar el instrumento.

Por tal razón, con fundamento en esta normatividad, es posible encontrar que los POMCA se elaboraron a diferente escala territorial, especialmente sobre cuencas de segundo tercero, cuarto o quinto orden.

Con la promulgación del Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1. y siguientes del Decreto 1076 de 2015, el tema dio un giro muy importante, ya que el POMCA, a partir de entonces, no se aplica para cualquier tipo de cuenca sino solamente para las subzonas hidrográficas y el subsiguiente nivel, áreas que fueron identificadas expresamente por el Ideam a través de un plano georreferenciado y codificado, que sirve de guía a las corporaciones para la identificación de los territorios sobre los cuales deben formular cada uno de estos instrumentos (figura 2).

De manera tal que es altamente posible que el área de los POMCA elaborados en el marco de los reglamentos anteriores no coincida plenamente con el área de los POMCA que deben elaborarse en cumplimiento de las órdenes impartidas en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015.

Por esta razón, lo primero que debieron hacer las autoridades ambientales a la entrada en vigencia del Decreto 1640 de 2012 fue determinar si el área ordenada o en proceso de ordenación bajo la anterior norma corresponde o no con las subzonas hidrográficas definidas en el mapa de zonificación hidrográfica de Colombia o su nivel subsiguiente, que son susceptibles de POMCA.

De ser así, dichas autoridades debieron haber ajustado dicho POMCA a la nueva normatividad, y en caso contrario, dejarlas sometidas a la formulación de un plan de manejo ambiental para microcuencas (PMAM).

Para realizar los mencionados ajustes, la autoridad contó con un plazo de 5 años, que corrió a partir de la entrada en vigencia del decreto.

B. LA ESCALA CARTOGRÁFICA

En los reglamentos anteriores no se decía nada en relación con la escala cartográfica en la que deben formularse los POMCA, razón por la cual las autoridades ambientales en el momento de elaborarlos definían el nivel de detalle con el que harían la cartografía. Muchos de los planes elaborados bajo la vigencia de tal reglamento fueron elaborados a escala 1:100.000.

Hoy en día, el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, establece que estos deben ser elaborados a escala 1:25.000 para las subzonas hidrográficas que hagan parte de las macrocuencas Caribe y Magdalena-Cauca, y a escala 1:100.000 o un nivel más detallado para las cuencas que hagan parte de las macrocuencas Orinoco, Amazonas y Pacífico.

FIGURA 2. MAPA DE LAS SUBZONAS HIDROGRÁFICAS

Fuente: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible (2014) e Ideam (2013).

C. EL COMPONENTE DE GESTIÓN DEL RIESGO

La gran novedad que deben incorporar los actuales POMCA es la del componente de gestión del riesgo, que no estaba contemplado en los decretos reglamentarios anteriores que rigieron la elaboración de este instrumento de planificación hidrológica.

En el artículo 2.º del Decreto 1640 de 2012, compilado en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1076 de 2015, se define la gestión del riesgo como

el proceso social de planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas y acciones permanentes para el conocimiento del riesgo y promoción de una mayor conciencia de este, impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe y para prepararse y manejar las situaciones de desastre, así como para la posterior recuperación, entiéndase: rehabilitación y reconstrucción.

Allí queda consignado que estas acciones tienen el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar y la calidad de vida de las personas, y al desarrollo sostenible.

En el artículo 23 de dicha norma, compilado en el artículo 2.2.3.1.5.6 del Decreto 1076 de 2015, se incluye la gestión del riesgo como uno de los componentes que debe ser incluido en el POMCA. Lo que en este componente se defina al respecto debe ser tomado como norma de superior jerarquía por los municipios en el momento de formular, adoptar o revisar el respectivo plan de ordenamiento territorial.

Más adelante, en el artículo 36 de la citada norma (artículo 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1076 de 2015) se consigna que en la fase de formulación del POMCA se debe incorporar la gestión del riesgo, para lo cual es necesario priorizar y programar acciones para el conocimiento y reducción del riesgo, y la recuperación ambiental de los territorios afectados. También se exige desarrollar este componente con base en los parámetros que se definan en una guía técnica que para tal efecto expida el Ministerio de Ambiente.

En la Guía técnica para la formulación de los planes de ordenación y manejo de cuencas hidrográficas (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2014), aprobada mediante Resolución 1907 de 2013, quedó consignado como un tema transversal la gestión del riesgo.

Según la guía, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1523 de 2012, es necesario integrar la gestión del riesgo en la planificación territorial y del desarrollo.

Para el caso de los POMCA, el componente de gestión del riesgo debe ser considerado desde la fase de aprestamiento hasta la fase de formulación, ya que este es un condicionante para el uso y la ocupación del territorio de forma segura, procurando evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo; por eso es un tema que se considera transversal a todo el proceso.

La gestión del riesgo en los POMCA debe contemplar, esencialmente, la probabilidad de ocurrencia de fenómenos amenazantes de origen socionatural en la cuenca hidrográfica, que pueden afectar gravemente las áreas de importancia estratégica para la conservación de la biodiversidad y los servicios ecosistémicos, los asentamientos humanos, la infraestructura estratégica y las áreas donde se desarrollan actividades productivas, con el fin de establecer las medidas necesarias para evitar el deterioro de los recursos naturales y la afectación del desarrollo económico y social. Todo esto procurando una ocupación del territorio de forma segura y así evitar la configuración de nuevas condiciones de vulnerabilidad y riesgo.

En tal virtud, las corporaciones están en la obligación de incorporar el análisis de riesgos en todas las fases del POMCA, incluyéndolo en el diagnóstico biofísico, económico, social y ambiental, y de considerar el riesgo de desastres como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo.

Este es uno de los temas más trascendentales que se le han incorporado a los POMCA a partir de la implementación del Decreto 1640 de 2012, análisis del cual adolecen absolutamente los POMCA realizados bajo la vigencia de los anteriores reglamentos.